Telefónica c. Colombia – ¿Se extralimitó el Tribunal? Un vistazo a la posible anulación bajo la causal del artículo 52.1.b del Convenio CIADI

Una condena histórica contra Colombia

El 12 de noviembre de 2024, un Tribunal constituido de conformidad con el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”), profirió el laudo del caso CIADI No. ARB/18/3/, mediante el cual resolvió la controversia entre la inversionista española Telefónica S.A. y el Estado colombiano, en el marco del Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (“APPRI”) suscrito entre Colombia y España en 2005.[1]

La disputa surgió a raíz de actos del Estado colombiano derivados de la Sentencia C-555 de 2013 de la Corte Constitucional, la cual dispuso la aplicación de normas que obligaban a Telefónica a revertir determinados activos en el marco de un contrato de concesión, suscrito en 1994.

El laudo rendido en esta controversia ha tenido un gran impacto mediático en el panorama nacional, e incluso regional, pues el Tribunal Arbitral declaró que Colombia había vulnerado el estándar de “Trato Justo y Equitativo” incorporado en el APPRI Colombia-España, y, en consecuencia, ordenó a Colombia el pago de una suma cercana a los 380 millones de dólares como compensación por los daños causados por dicho incumplimiento, siendo esta la condena más alta a la que se ha enfrentado Colombia en un Arbitraje Internacional de Inversión.

La reacción del gobierno colombiano no se hizo esperar, el Presidente de la República y su Ministro de Comercio, Industria y Turismo declararon que Colombia estaba evaluando la posibilidad de denunciar el Convenio CIADI (Presidencia de la República de Colombia, 2024). Por otro lado, el Estado colombiano radicó una solicitud de anulación de laudo arbitral, que hasta la fecha no ha sido publicada (ICSID, 2025).

La “revisión” de la Sentencia C-555 de 2013

Más allá de las implicaciones económicas y jurídicas del laudo para Colombia, surge un interrogante fundamental sobre el análisis que realizó el Tribunal respecto a la Sentencia C-555 de 2013. En particular, cabe cuestionar si la valoración que hizo el Tribunal sobre la aplicación e interpretación de normas internas por parte de la Corte Constitucional podría configurar una extralimitación de sus facultades y, eventualmente, conllevar a la anulación del laudo bajo la causal prevista en el artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI.

El Tribunal consideró que la Sentencia C-555 consagraba un trato desigual entre operadores al permitir modificaciones legislativas a contratos de concesión, invocando el interés general como fundamento de su decisión[2]. Asimismo, consideró erróneo el razonamiento de la Corte Constitucional que permitió al inversionista, en su calidad de operador móvil, determinar desde el inicio, y para toda la vigencia de la concesión, los activos que integrarían su modelo económico-financiero. El Tribunal discrepó sobre este planteamiento, argumentando que la evolución tecnológica y la duración de las concesiones en Colombia requerían que dicha limitación fuera ajustada.

Sobre el particular, llama la atención el análisis realizado por el Tribunal, especialmente si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 42(1) del Convenio CIADI. Esta norma establece que el Tribunal debe resolver las controversias conforme a las normas jurídicas acordadas por las partes. En el caso en cuestión, tal como lo reconoció el propio Tribunal al analizar su jurisdicción, dichas normas no son otras que las previstas en el APPRI entre Colombia y España. La omisión en la aplicación del derecho pactado por las partes no es un asunto menor, ya que constituye una causal directa de anulación del laudo, conforme al artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI, que permite solicitar la anulación de un laudo cuando el Tribunal se haya extralimitado manifiestamente en el ejercicio de sus facultades.

Límites de la función del tribunal arbitral en la revisión judicial

Al respecto de la causal del artículo artículo 52(1)(b), el Comité Ad Hoc de anulación del laudo Klöckner v. Camerún sostuvo que la extralimitación de facultades contemplada en el artículo 42(1) del Convenio CIADI puede configurarse cuando, de manera manifiesta, se aplican normas distintas a las acordadas por las partes.[3] No obstante, el estándar para anular un laudo por errores en la aplicación del derecho es bastante exigente. En casos como Amco v. Indonesia, el Comité Ad Hoc señaló que esta causal solo puede prosperar cuando el error cometido por el Tribunal es de tal gravedad que, objetivamente, se traduce en una omisión en la aplicación del derecho que debía regir la controversia.[4]

En los casos Amco y Klöckner, la causal de anulación prevista en el artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI fue interpretada de manera amplia, lo que llevó a la anulación de los respectivos laudos (Kaufmann-Kohler, 2011). Sin embargo, los supuestos analizados en esas decisiones no abordaron si la revisión de decisiones judiciales domésticas por parte de un tribunal arbitral podría constituir una extralimitación manifiesta de sus facultades.

A pesar de ello, distintos tribunales arbitrales han señalado que intervenir en decisiones adoptadas por autoridades nacionales excede el alcance de sus funciones. En Generation Ukraine v. Ucrania, por ejemplo, el tribunal concluyó que no le correspondía actuar como un panel de revisión administrativa encargado de garantizar la correcta aplicación del régimen normativo interno.[5] Esta postura es aún más clara en relación con las decisiones judiciales: diversos tribunales han reconocido que no les compete asumir el rol de cortes de apelación frente a fallos emitidos por tribunales nacionales.[6] De hecho, en varias instancias se ha sostenido que no les está permitido corregir errores de derecho sustantivo interno bajo ninguna circunstancia.[7]

Si bien el laudo en Telefónica v. Colombia no se pronuncia expresamente sobre el alcance de sus funciones respecto a la revisión de decisiones judiciales nacionales, en particular, en lo que se refiere a la Sentencia C-555 de 2013 de la Corte Constitucional, existe un laudo arbitral en el que dicha decisión fue abordada y tachada de irreprochable. Se trata del caso América Móvil v. Colombia, un arbitraje promovido bajo el capítulo de inversión del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre México y Colombia.

En ese proceso, el inversionista mexicano alegó haber sufrido una expropiación en contravención del TLC, al considerar que Comcel, la empresa operadora, tenía un derecho adquirido a conservar la propiedad de los activos utilizados para la prestación del servicio de telefonía móvil. A ese derecho lo denominó “derecho a la no reversión”, y sostuvo que había sido vulnerado por el Estado colombiano al término del contrato de concesión.[8]

Los hechos del caso América Móvil guardan estrecha similitud con los del arbitraje de Telefónica, aunque con una diferencia relevante: la demanda fue presentada con fundamento en un tratado distinto, centrando el argumento en el estándar de protección contra la expropiación establecido en el TLC con México.

Lo verdaderamente significativo, y que puede ser valorado por Colombia en una eventual etapa de defensa, es que el tribunal en América Móvil concluyó que la inexistencia del denominado “derecho a la no reversión” ya había sido declarada por la jurisdicción interna en la Sentencia C-555 de 2013, y que dicha decisión judicial era, desde la perspectiva del derecho internacional, jurídicamente irreprochable.[9]

¿Cuándo se puede anular un laudo por extralimitación?

En el caso Telefónica v. Colombia hay, preliminarmente, un cuestionamiento indirecto a la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-555 de 2013. Ello, pues, en su contenido, se pone en duda la correcta aplicación de las normas relativas al contrato de concesión, particularmente en lo que respecta al derecho de no reversión debatido en la controversia.

No obstante, resulta difícil sostener que este análisis constituye una extralimitación manifiesta de las facultades del tribunal en los términos previstos en el artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI. Esto se debe, entre otras razones, a que un Comité Ad Hoc no está facultado para pronunciarse sobre el fondo de la disputa en el marco de una solicitud de anulación (ICSID, 2024). Más aún, sería paradójico que, para determinar si el tribunal se extralimitó en el ejercicio de su competencia con base en el artículo 41(2) del mismo Convenio, el comité tuviera que evaluar el contenido y alcance del análisis realizado por el tribunal sobre la Sentencia C-555 de 2013, tarea que, de entrada, parece difícilmente compatible con el estándar restrictivo que rige los procesos de anulación.

Por otro lado, el cuestionamiento frente a la revisión de la Sentencia C-555 de 2013 pierde fuerza si se analiza en el contexto en el que se llevó a cabo. Debe reiterarse, un tribunal arbitral no tiene, en ningún caso, la función de actuar como una instancia de apelación que revise la correcta aplicación del derecho interno por parte de las autoridades judiciales nacionales. Sin embargo, en la medida en que el tribunal debe evaluar posibles violaciones al derecho internacional, puede verse obligado a examinar el impacto que una determinada decisión judicial doméstica, como la Sentencia C-555 de 2013, tiene sobre los estándares de protección que el tratado otorga al inversionista. En otras palabras, esta revisión no debe realizarse con base en parámetros del derecho interno ni pretender enmendar interpretaciones judiciales nacionales, sino que debe enfocarse exclusivamente en determinar si dicha decisión judicial constituye, en sí misma, una violación grave de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado bajo el tratado (UNCTAD, 2012).

El laudo en Telefónica Colombia v. Colombia realiza un ejercicio que, en apariencia, podría interpretarse como una intromisión en el fondo de una decisión adoptada por la Corte Constitucional. Sin embargo, esto no significa que el tribunal haya intentado corregir una supuesta aplicación errónea del derecho interno. Más bien, podría tenerse que su análisis de la Sentencia C-555 de 2013 tuvo como propósito ilustrar cómo, a su juicio, dicha decisión produjo una afectación directa a los derechos del inversionista, específicamente en lo relativo al estándar de trato justo y equitativo previsto en el APPRI entre Colombia y España.

El tribunal no se propuso reinterpretar el contenido del derecho a la no reversión en el marco del contrato de concesión, ni sustituir el juicio de la Corte Constitucional. Por el contrario, reconoció el razonamiento de la Corte, lo evaluó críticamente desde el derecho aplicable y concluyó que sus efectos implicaban una medida discriminatoria contraria a las obligaciones del Estado colombiano bajo el APPRI.

A partir de estas consideraciones, se han de extraer dos conclusiones clave. En primer lugar, la causal de anulación por extralimitación de facultades, prevista en el artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI, exige un error manifiesto en la aplicación del derecho. Para que prospere esta causal, no basta con señalar que el tribunal cuestionó una norma interna o una decisión judicial: el Estado solicitante debe demostrar que el tribunal incurrió en un error tan evidente y grave que excedió el mandato conferido por las partes. En este caso, ello requeriría que Colombia probara que el tribunal basó su decisión en una aplicación sustancialmente errónea del derecho interno y no en una evaluación legítima del cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado.

Esto lleva a la segunda conclusión y es que la carga del Estado consistiría en demostrar que el tribunal no analizó adecuadamente si la Sentencia C-555 de 2013 era una medida discriminatoria, contraria al trato justo y equitativo, y que su razonamiento se centró, en cambio, en una crítica a la forma en que la Corte aplicó las normas internas sobre reversión.

Si no puede demostrarse esta omisión, difícilmente podría configurarse una extralimitación de facultades en los términos exigidos por el artículo 52(1)(b).

Aun en ese escenario, si el Estado colombiano decide invocar esta causal de anulación, el análisis realizado por el tribunal en América Móvil v. Colombia podría constituir un elemento de peso para cuestionar la valoración jurídica adoptada por el tribunal en el laudo de Telefónica, en tanto confirma la razonabilidad de la Sentencia C-555 desde la perspectiva del derecho internacional.

Autor:

Federico Olsen Herazo. Abogado y especialista en Derecho Económico Internacional de la Universidad Externado de Colombia.

Referencias

Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on the Applications for Annulment of the 1990 Award and the 1990 Supplemental Award

América Móvil S.A.B. de C.V. v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB(AF)/16/5, Award.

Case Details | ICSID. (2025). https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/18/3

Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9, Award.

Infinito Gold Ltd. v. Costa Rica, ICSID Case No. ARB/14/5, Decision on Jurisdiction.

ICSID. (2024), “Updated Background Paperon Annulment”. International Centre for Settlement of Investment Disputes.

Kaufmann-Kohler, G. (2011). La anulación de los laudos arbitrales del CIADI en arbitrajes de contratos y tratados:¿ existen diferencias. Anuario Latinoamericano de Arbitraje.“Sistema de Anulación de los Laudos CIADI, 1(1), 121-140.

Klöckner Industrie-Anlagen GmbH and others v. United Republic of Cameroon and Société Camerounaise des Engrais, ICSID Case No. ARB/81/2, Decision of the Ad Hoc Committee.

Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/07/14, Award.

Gobierno nacional pidió suspender y anular laudo arbitral que condena a Colombia a pagar US$ 379,8 millones a Telefónica S.A. (s. f.). Presidencia de la República. https://www.presidencia.gov.co/prensa/Paginas/Gobierno-nacional-pidio-suspender-y-anular-laudo-arbitral-que-condena-a-Colombia-a-pagar-US-3798-millones-a-Telefoni-241127.aspx

Telefónica, S.A. v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/18/3, Award.

UNCTAD. (2012), “Fair and Equitable Treament”. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II.

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[1] Telefónica, S.A. v. Republic of Colombia, Caso CIADI No. ARB/18/3, Laudo, paras 1-2.

[2] Telefónica, S.A. v. Republic of Colombia, Caso CIADI No. ARB/18/3, Laudo, para 425.

[3] Klöckner Industrie-Anlagen GmbH and others v. United Republic of Cameroon and Société Camerounaise des Engrais, ICSID Case No. ARB/81/2, Decision of the Ad Hoc Committee, paras 59-61.

[4] Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on the Applications for Annulment of the 1990 Award and the 1990 Supplemental Award, para 7.19.

[5] Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9, Award, para 20.33.

[6] Infinito Gold Ltd. v. Costa Rica, ICSID Case No. ARB/14/5, Decision on Jurisdiction, para 217.

[7] Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/07/14, Award, para 274.

[8] América Móvil S.A.B. de C.V. v. Republic of Colombia, Caso CIADI No. ARB(AF)/16/5, Laudo, paras 1-8.

[9] América Móvil S.A.B. de C.V. v. Republic of Colombia, Caso CIADI No. ARB(AF)/16/5, Laudo, para 486.