Sobre los Reglamentos Técnicos Nacionales y Supranacionales en Colombia

Al momento de imponer los denominados “obstáculos técnicos al comercio”, las autoridades regulatorias colombianas no pueden hacerlo a su propio arbitrio, sino que deben seguir las disposiciones del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (en adelante “OMC”), que fue integrado al ordenamiento jurídico nacional por medio de la Ley 170 de 1994.[1]

En términos generales, el Acuerdo de la OMC es un tratado internacional que recopila diversas obligaciones contenidas en distintos cuerpos normativos que los Estados que se adhieren a la OMC deben seguir. Entre ellos, se encuentra incorporado al ordenamiento jurídico colombiano el Acuerdo sobre los Obstáculos Técnicos al Comercio (en adelante “Acuerdo OTC”), el cual contiene en su haber diversas obligaciones procedimentales y sustanciales para la armonización, entre todos los Estados firmantes, del procedimiento regulatorio y procedimental del comercio internacional, con el fin de no obstaculizarlo desproporcionada, ilegítima, discriminatoria e/o innecesariamente.[2]

Siendo que el Acuerdo OTC se encuentra incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por medio de una Ley de la República, lo que implica una manifestación del principio democrático al haberse tramitado con la intervención de todas las ramas del poder público, aquel expide efectos a nivel interno y las obligaciones en él contenidas son exigibles a través de coerción judicial. En otras palabras, sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento.

No obstante, los efectos vinculantes del Acuerdo OTC no se derivan única y exclusivamente de la legislación nacional, sino que también por su incorporación en el derecho supranacional andino que, conforme el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante “CAN”), es prevalente.[3] Las Decisiones 419, 562 y 850,[4] que son derecho comunitario derivado, determinan inequívocamente que todo reglamento técnico que sea elaborado, adoptado o aplicado por las autoridades andinas (Consejo, Comisión o Secretaría General) o por las autoridades regulatorias de sus Estados Miembros no debe tener como objetivo ni como efecto la creación de obstáculos técnicos innecesarios al comercio, tanto dentro como fuera de la subregión andina, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo OTC.

En este sentido, todo reglamento técnico que sea expedido por una autoridad andina debe ser compatible con las disposiciones del Artículo 2 del Acuerdo OTC que pueda ser aplicable en Colombia. Esto implica que dicho reglamento no debe generar obstáculos innecesarios al comercio, y debe limitarse a establecer restricciones que sean necesarias, apropiadas y proporcionales para la protección de objetivos legítimos, como la salud y seguridad humanas o la preservación de la vida. Además, deben considerarse los usos finales a los que estén destinados los productos.

¿Qué requiere un reglamento técnico para estar en conformidad con el Acuerdo sobre OTC?

Con ello en mente, la metodología para identificar la conformidad de un obstáculo técnico con el Artículo 2 del Acuerdo OTC fue esclarecida recientemente por un Grupo Especial de la OMC en el caso “Unión Europea y determinados Estados Miembros — Determinadas medidas relativas al aceite de palma y los biocombustibles basados en cultivos de palma de aceite”. Así, el Grupo Especial sintetizó la doctrina acumulada sobre el artículo 2 del Acuerdo OTC y definió, como punto de partida, que el análisis de cualquier obstáculo técnico al comercio sea adoptado mediante reglamento técnico o no, no debe restringir el comercio más allá de lo necesario para alcanzar un “objetivo legítimo”. Debe iniciar con la identificación del objetivo de la medida adoptada y la evaluación de si ese objetivo puede considerarse legítimo. Si se determina que el objetivo es legítimo, debe surtirse una evaluación preliminar de si la medida cuestionada es necesaria para alcanzarlo.[5]

En fin, se trata de una “análisis relacional” que implica considerar tres factores clave: (i) el carácter restrictivo de la medida; (ii) los riesgos de no cumplir el objetivo; y (iii) el grado de contribución de la medida a la consecución de dicho objetivo.[6] Por lo mismo, debe adelantarse un examen comparativo entre la medida cuestionada y otras posibles alternativas que estén razonablemente disponibles y no resulten desproporcionadamente onerosas para el Estado, lo que implica la necesidad de tomar una determinación de si realmente le resultaba factible al Estado la adopción de una medida alternativa menos restrictiva que lograse un el alcance del objetivo legítimo en proporciones similares.[7]

En suma, bajo la Ley 170 de 1994 y el derecho comunitario andino, para que un reglamento técnico, como medio de manifestación de un obstáculo técnico al comercio, adoptado por una autoridad regulatoria andina, sea aplicable en Colombia, aquel debe limitarse a crear obstáculos necesarios al comercio que sean apropiadas y proporcionales para alcanzar objetivos legítimos como la protección de la salud, la seguridad o la vida humanas, no existiendo alternativas menos restrictivas para su cumplimiento.

Requisitos especiales del ordenamiento jurídico colombiano

Ahora bien, gracias al desarrollo normativo interno, la conformidad con el Acuerdo OTC, aunque central para la exigibilidad de los reglamentos técnicos supranacionales al comercio colombiano, nacional o exterior, es insuficiente. El ordenamiento jurídico colombiano exige el cumplimiento de dos trámites administrativos específicos para la adopción de medidas regulatorias que puedan generar distorsiones en los mercados. En primer lugar, debe surtirse el trámite de abogacía de la competencia, establecido en el Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009[8] y, de manera cumulativa, debe llevarse a cabo la diligencia de la racionalización de trámites administrativos, prevista en la Ley 962 de 2005 y reglamentada por el Decreto Ley 019 de 2012.[9]

El primer procedimiento, la abogacía de la competencia, consiste en la remisión del proyecto de reglamento por la autoridad regulatoria andina, previo a su adopción, a la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “SIC”), para que aquella emita un concepto técnico no vinculante sobre los efectos que potencialmente afecten las condiciones de competencia en el mercado, sea imponer conductas, modificar condiciones previamente establecidas o generar efectos restrictivos para la competencia o la libre elección de los consumidores.[10]

Aunque el concepto que sea emitido por la SIC no tiene carácter vinculante para la autoridad regulatoria andina, aquella debe justificar expresamente las razones por las cuales decide apartarse del mismo en el caso de hacerlo. La omisión de este trámite o su agotamiento de forma errada por parte de la SIC puede tener consecuencias jurídicas importantes. De hecho, a nivel interno, el Consejo de Estado ha considerado que la expedición de un acto administrativo con vocación regulatoria sin la previa obtención del concepto de la SIC constituye una causal de nulidad, por haberse incurrido en una irregularidad en su expedición y por desconocer las normas que lo sustentan (Consejo de Estado, 2018).

Por otra parte, respecto de la política de racionalización de trámites, el Artículo 1 de la Ley 962 de 2005 establece que las autoridades regulatorias no pueden crear nuevos trámites, requisitos o permisos sin que estos estén expresamente autorizados por la ley (Congreso de Colombia, 2005). Esta norma fue reforzada por las disposiciones del Artículo 39 del Decreto Ley 019 de 2012, que exige que toda entidad pública, o particular que ejerza funciones administrativas y que pretenda establecer un nuevo trámite, someta previamente dicho trámite a la revisión del Departamento Administrativo de la Función Pública. Para ello, debe adjuntar una manifestación técnica del impacto regulatorio, que justifique su necesidad, eficacia, eficiencia y viabilidad presupuestal y administrativa. Solo si este Departamento encuentra que el nuevo trámite es razonable y coherente con la política de simplificación y estandarización, podrá autorizar su adopción (Presidencia de la República, 2012) y aquella podrá darse.

Así, en el marco del ordenamiento jurídico colombiano, cualquier restricción técnica al comercio, ya sea en forma de reglamento, norma o procedimiento, debe contar con la revisión previa tanto de la SIC como del Departamento Administrativo de la Función Pública. En caso de que no se surtan estos trámites, la autoridad reguladora debe demostrar que la medida no genera un nuevo trámite ni impone requisitos adicionales que tengan un impacto sobre el mercado o sobre la libre competencia.

¿Y sobre los Reglamentos Técnicos Supranacionales?

Debiendo reconocer que, si bien a primera vista podría suponerse que las normas expedidas por autoridades supranacionales no están sujetas a los mismos requisitos que las normas nacionales, ello es parcialmente cierto. Las autoridades andinas también deben abstenerse de adoptar normas que contradigan tanto el derecho comunitario como los compromisos multilaterales en materia de obstáculos técnicos al comercio y cuando Colombia participa en la adopción de normas andinas que generan nuevos requisitos o trámites sí resulta relevante que se hayan cumplido previamente los procedimientos internos de abogacía de la competencia y de aprobación de función pública. Ello, en tanto que el consentimiento estatal a una medida de este tipo podría estar viciado si se omiten estos trámites previos y obligatorios.

Tratándose de normas supranacionales que tienen la potencialidad de afectar sustancialmente un mercado, restringir la competencia, o que impliquen la creación de un trámite o un obstáculo técnico, no podría entenderse, al menos para Colombia, que existe un estándar distinto en el nivel supranacional que el nacional, que permite excluir dichos procedimientos para la expedición de normas en cumplimiento de requerimientos mínimos para garantizar la transparencia, la adecuada participación de los socios comerciales, minimizar el impacto de una normativa sobre el mercado y la competencia de los actores en dicho mercado o  para cumplir con los criterios de desregulación en pro de evitar trámites innecesarios que ha fijado como derrotero el Estado colombiano, a través de sus tres ramas del poder público. 

Así, no existe nada que indique que para que Colombia pueda prestar su consentimiento para la adopción de una Decisión del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión, que imponga obstáculos técnicos al comercio bajo el Acuerdo OTC, no deba de realizar los trámites antes descritos.

En conclusión, la autoridad regulatoria andina, directamente o a través de la representación ante la CAN (siendo el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo quién detenta el asiento de Colombia), debe cumplir, con anterioridad o durante la negociación, con todos los procedimientos necesarios para el otorgamiento del consentimiento, al igual que sucede con la expedición de normas internas.

No obstante esta disección del procedimiento y los requisitos normativos para la adopción de reglamentos técnicos supranacionales en Colombia pueda parecer superflua, aquella resulta del mayor orden, al no ser, en la practica, un asunto reservado a especialistas o a un nicho muy reducido del derecho económico internacional. Lo cierto es que la experiencia ha demostrado que conocer este procedimiento es crucial para cualquier empresa, grande o pequeña, que opere, comercie y manufacture en el país y que pueda verse afectada por este tipo de medidas.

En particular, cuando un reglamento técnico supranacional es interpretado de manera innecesariamente restrictiva por una autoridad, o cuando se aplica sin un objeto legítimo claramente definido ni el cumplimiento de los trámites legales exigidos en materia de función pública y abogacía de la competencia, el impacto puede ser profundamente oneroso, distorsionador y potencialmente paralizante para las actividades empresariales y del mercado en general. Una corporación que comercie hacia la subregión andina y se vea obligado a generar etiquetados especiales únicamente para la región puede conllevar a su retiro, por ejemplo.

Tener claridad sobre estos límites y requisitos no solo permite identificar oportunidades de defensa legal, sino también anticipar y mitigar riesgos regulatorios que pueden surgir aún en escenarios de integración regional y cooperación internacional.

Autor:

Juan José Hurtado Calderón. Abogado y Estudiante de la Especialización en Derecho Internacional Económico en la Universidad Externado de Colombia, con experiencia nacional e internacional en derecho internacional público, económico y de los tratados.

Bibliografía

Congreso de Colombia. 1994. Ley 170 de 1994. Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio. Diario Oficial No. 41.645, noviembre 16 de 1994.

Congreso de Colombia. 2005. Ley 962 de 2005. Por la cual se adopta la política pública para la simplificación, racionalización y estandarización de trámites administrativos. Diario Oficial No. 45.628.

Congreso de Colombia. 2009. Ley 1340 de 2009. Por la cual se dictan disposiciones para promover la competencia y sancionar conductas restrictivas de la libre competencia. Diario Oficial No. 47.683.

Comunidad Andina. 1996. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. https://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx.

Comunidad Andina. 1997. Decisión 419: Armonización de legislaciones sobre reglamentos técnicos.

Comunidad Andina. 2003. Decisión 562: Procedimientos para la elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos.

Comunidad Andina. 2021. Decisión 850: Régimen general para la eliminación de obstáculos técnicos al comercio.

Organización Mundial del Comercio. 1994. Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, en Acuerdos de la Ronda Uruguay, Marruecos, 1994. https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/17-tbt_s.htm.

Organización Mundial del Comercio. 2023. Unión Europea y determinados Estados Miembros — Determinadas medidas relativas al aceite de palma y los biocombustibles basados en cultivos de palma de aceite (DS600). Informe del Grupo Especial, WT/DS600/R, párrs. 7199–7201. https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds600_e.htm.

Presidencia de la República de Colombia. 2010. Decreto 2897 de 2010. Por el cual se reglamenta la Ley 1340 de 2009. Diario Oficial No. 47.987.

Presidencia de la República de Colombia. 2012. Decreto Ley 019 de 2012. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de la Presidencia de la República. Diario Oficial No. 48.490.

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[1] Congreso de Colombia, Ley 170 de 1994. Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, Diario Oficial No. 41.645, noviembre 16 de 1994.

[2] Organización Mundial del Comercio, Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, en Acuerdos de la Ronda Uruguay, Marruecos, 1994, 1994, https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/17-tbt_s.htm.

[3] Comunidad Andina, Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 1996, https://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx.

[4] Comunidad Andina, Decisión 419: Armonización de legislaciones sobre reglamentos técnicos, 1997; Comunidad Andina, Decisión 562: Procedimientos para la elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos, 2003; Comunidad Andina, Decisión 850: Régimen general para la eliminación de obstáculos técnicos al comercio, 2021.

[5] Organización Mundial del Comercio, Unión Europea y determinados Estados Miembros — Determinadas medidas relativas al aceite de palma y los biocombustibles basados en cultivos de palma de aceite (DS600), Informe del Grupo Especial, WT/DS600/R, 2023, Par. 7199. https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds600_e.htm.

[6] Ibid. Par. 7200.

[7] Ibid. Par. 7201.

[8] Congreso de Colombia, Ley 1340 de 2009. Por la cual se dictan disposiciones para promover la competencia y sancionar conductas restrictivas de la libre competencia, Diario Oficial No. 47.683, 2009.

[9] Congreso de Colombia, Ley 962 de 2005. Por la cual se adopta la política pública para la simplificación, racionalización y estandarización de trámites administrativos, Diario Oficial No. 45.628, 2005; Presidencia de la República de Colombia, Decreto Ley 019 de 2012. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de la Presidencia de la República, Diario Oficial No. 48.490, 2012.

[10] Presidencia de la República de Colombia, Decreto 2897 de 2010. Por el cual se reglamenta la Ley 1340 de 2009, Diario Oficial No. 47.987, 2010.