El problema de los precios inequitativos frente a la autoregulación del mercado

En el derecho de la competencia, la imposición de precios inequitativos, también conocido como “excesive pricing”, suele ser una conducta objeto sanción. Así se puede apreciar en el derecho colombiano en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 o en el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

En los Estados Unidos existe una concepción diferente y más tajante. Para el derecho estadounidense, los precios inequitativos no deben sancionarse bajo el planteamiento económico de que estos abren la posibilidad a nuevos competidores de entrar al mercado con ofertas menos costosas[1]. Además, se considera que sancionar esta conducta desincentivaría la invención y desarrollo pues la capacidad de cobrar estos precios elevados es precisamente la recompensa a la que aspiran los entes económicos por una estrategia empresarial bien ejecutada y por ganarse una posición privilegiada en el mercado. Así lo ha establecido la Corte Suprema de los Estados Unidos:

“The mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system”[2].

En este escrito cuestionamos dicha premisa haciendo uso del enfoque del análisis económico y se propone que, bajo ciertas condiciones estructurales, los precios excesivos no abren mercados, sino que generan efectos nocivos en el bienestar económico.

En primer lugar, la hipótesis de autorregulación basada en precios altos no se sostiene cuando existen asimetrías de información. Como demostró Joseph Stiglitz (2002), la presencia de imperfecciones informativas impide que los mercados alcancen una asignación eficiente de recursos, incluso si los agentes actúan racionalmente[3]. En ese sentido, las empresas podrían aprovechar esas asimetrías para ocultar sus verdaderos precios y apropiarse de las rentas mediante estrategias opacas de discriminación de precios.

Este problema puede ilustrarse en el análisis de Lina Khan (2017) sobre Amazon, en el que menciona que este tipo de empresas pueden imponer incrementos de precios que no son fácilmente detectables, utilizando estrategias de precios personalizados, discriminación oculta y recobro mediante tarifas a terceros. Otra forma de ocultar el incremento de precios consiste en el fenómeno del Shrinkflation o reduflación que consiste en la disminución del tamaño o la cantidad de un producto para venderlo al mismo precio o incluso uno mayor que antes. En pocas palabras, se paga lo mismo o más por menos, lo que es en esencia un aumento de precios. Este fenómeno puede no ser detectado con facilidad por el consumidor promedio, por lo que puede estar pagando precios inequitativos sin darse cuenta.

Lo anterior demuestra que, en contextos de mercados con asimetría de información, la subida de precios no es fácilmente corregida por la competencia precisamente porque el mercado no percibe ni reacciona ante el abuso[4].

Adicionalmente, es necesario considerar que muchos mercados contemporáneos no cumplen con los requisitos para ser considerados contestables. Según William J. Baumol (1982), un mercado es contestable si permite entrada y salida libre, sin costos irrecuperables (también llamados costos hundidos) ni desventajas estructurales para nuevos jugadores[5]. Sin embargo, la mayoría de los sectores regulados, digitales o intensivos en activos no cumplen esas condiciones. No solo las barreras informativas, sino que las economías de escala, los efectos de red y la fidelización de la demanda impiden que la amenaza de entrada discipline al monopolista.

Un ejemplo de esta situación es el de las aerolíneas. Stephen Martin alegó que este no es un mercado contestable porque en este existen costos hundidos como la publicidad, barreras a la entrada y salida como contratos a largo plazo, necesidad de diferenciación de producto como programas de fidelización, entre otros[6]. A esto debe sumarse que la evidencia empírica expuesta por Martin mostró que en algunas rutas locales que eran operadas por una sola aerolínea los precios de los tiquetes tendían a ser más altos en comparación con las demás[7]. Esto evidencia una situación en la que pueden surgir aumentos de precios en un mercado como consecuencia de su no contestabilidad.

Finalmente, permitir precios excesivos en mercados no contestables contradice los principios de eficiencia que inspiraron originalmente a la Escuela de Chicago. Esta escuela ha sostenido que el derecho antitrust debe privilegiar el bienestar del consumidor[8]. Al respecto, se ha considerado que el precio excesivo genera un malestar en los consumidores por la pérdida de bienestar debido a la transferencia de la riqueza de este hacia el agente dominante[9].  Así, permitir los precios excesivos contradice en parte los postulados de la Escuela de Chicago que ha cimentado el derecho de la competencia estadounidense.

Como conclusión, la concepción de que los precios excesivos abren la puerta a nuevos competidores y que estos representan una recompensa a quien ha obrado con perspicacia en los negocios es imperfecta y, aunque tal vez aplicable a los mercados contestables, encuentra fallas en las asimetrías de información, los mercados de difícil entrada y el daño a los consumidores.

Autor

Sebastián Acevedo: Estudiante de la Maestría de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia

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[1] United States. (2011). Excessive Prices – United States: Contribution to OECD Working Party No. 2 on Competition and Regulation. OECD Document DAF/COMP/WP2/WD(2011)65, 17 October 2011. Recuperado de https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP2/WD(2011)65/en/pdf;

[2] Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004).

[3] Stiglitz, J. E. (2002). Information and the Change in the Paradigm in Economics. The American Economic Review, 92(3), 460–501. https://doi.org/10.1257/00028280260136363

[4] Khan, L. M. (2017). Amazon’s Antitrust Paradox. Yale Law Journal, 126(3), 710–805. Recuperado de https://www.yalelawjournal.org/pdf/e.710.Khan.805_zuvfyyeh.pdf

[5] Baumol, W. J. (1982). Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Structure. The American Economic Review, 72(1), 1–15.

[6] Martin, S. (2000). The theory of contestable markets. Purdue University. Recuperado de https://www.researchgate.net/publication/228432634_The_theory_of_contestable_markets

[7] Ibid

[8] Posner, R., “The Chicago School of antitrust analysis”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 27, n.° 4, 1979.

[9] Díaz Melo, T. (2020). Análisis económico del daño causado por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. En C. E. Ruiz Villarreal et al. (Eds.), Aproximación teórica a la aplicación del análisis económico del derecho en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia. Universidad Externado de Colombia. https://www-digitaliapublishing-com.ezproxy.uniandes.edu.co/a/102459