Las nuevas enmiendas al Reglamento del CIADI

Autora: Stefanny Justinico Moreno: Magister en Derecho Internacional, Asesora, Profesora de Derecho Internacional. [1]

En agosto 3 de 2018, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante “CIADI” o el “Centro”), publicó un conjunto de propuestas para la enmienda y modernización de los reglamentos aplicables para la resolución de controversias entre inversionistas extranjeros y Estados,[2] bajo los auspicios de tribunales arbitrales internacionales regidos por las reglas CIADI. Las enmiendas se dirigen a los diferentes mecanismos de solución de controversias administrados por el centro: arbitraje, conciliación, mediación, y mecanismo de comprobación de hechos (fact-finding).

Las Reglas de Arbitraje y Conciliación (en adelante “Reglas”), fueron adoptadas en 1967, y las de los Mecanismos Complementarios en 1978. Las Reglas fueron enmendadas en 1984, 2003 y 2006[3], sin embargo, el actual proceso de enmiendas representa el intento más ambicioso hasta el momento. Así las cosas, el CIADI ha publicado el pasado 15 de marzo los comentarios recibidos por los actores interesados en diciembre de 2018. Se espera que estas reglas y sus modificaciones se concreten para el 2019 o 2020[4].

La justificación para presentar enmiendas las Reglas es la posibilidad de que los Estados y los inversionistas cuenten con varias opciones para la resolución de sus controversias[5]. Los principios sobre los que se sustentan estas reformas son la continua modernización de los procedimientos del Centro, la simplificación de reglas, reducción de tiempo y costos, y el compromiso con el medio ambiente, al establecer que todas las radicaciones realizadas ante el Centro deberán ser electrónicas, a excepción de circunstancias especiales que requieran la presentación de papel en físico[6].

Las reglas administradas por el Centro se diferencian entre sí dependiendo de la naturaleza del procedimiento instaurado, y de las partes involucradas (dependiendo de si son parte del Convenio o no). Así, las reglas objeto de modificación son las siguientes:

• Reglas Administrativas y Financieras: este conjunto de reglas se relaciona con los procedimientos del órgano de gobierno del CIADI, el Consejo Administrativo, las funciones de la Secretaría del CIADI;
• Reglas de iniciación (Institution Rules): este conjunto de reglas se dirige el trámite de iniciación de un arbitraje o conciliación bajo el Convenio[7], y que se aplica al periodo entre la presentación de la solicitud de arbitraje o conciliación, hasta la emisión de la notificación sobre el registro.
• Reglas de Arbitraje y Conciliación bajo el Convenio CIADI: se refiere a las reglas procesales para arbitraje y conciliación aplicables a la solución de controversias entre un Estado firmante del Convenio, y los nacionales de otro Estado que haya ratificado el Convenio[8]. Este grupo de reglas ha sido reforzado en el aspecto de ejecución de laudos, en virtud del consentimiento que han otorgado los Estados, para que un laudo del Centro tenga el mismo valor que una decisión emitida a nivel interno dentro de su jurisdicción[9].
• Arbitraje y conciliación bajo los Mecanismos Complementarios del Centro: el Mecanismo Complementario para arbitraje y conciliación, tienen la misma función que las Reglas de Arbitraje y Conciliación, pero se diferencian en los destinatarios de estas normas. Estas aplican para resolver controversias entre un Estado contratante o nacional de un Estado contratante, y un Estado NO contratante o un nacional de un Estado NO contratante. En otras palabras, al menos una de las partes debe haber ratificado el Convenio, o ser un nacional de un Estado que haya ratificado el Convenio.
• Mecanismo de Comprobación de Hechos: el Mecanismo Complementario, también incluye reglas para comprobación de hechos, el cual ofrece a los Estados y a nacionales extranjeros, la posibilidad de constituir un comité para hacer comprobaciones sobre algunos hechos con el fin de resolver alguna disputa entre las partes[10].

Las modificaciones que propone el CIADI incluyen varios aspectos que merecen un análisis detenido y juicioso. En este corto escrito se presentarán algunos elementos de las enmiendas a las Reglas de Arbitraje que llaman la atención y merecen ser consideradas en el marco de estas discusiones. Entre otros:

• La innovación que trae la Regla 13 (RA), que permite a una parte, elegir que su solicitud de arbitraje (request for arbitration) sea considerada como su primer memorial. Este aspecto encuentra posibles inconveniencias, ya que podría verse afectada la posibilidad de presentar objeciones preliminares o la objeción de falta manifiesta de mérito jurídico, por parte del Estado demandado.

Es claro que el contenido de una solicitud de arbitraje difiere sustancialmente de un Memorial con toda la presentación detallada de los argumentos, lo que tendría que ser analizado en este aspecto es si existe la posibilidad de una afectación al derecho de defensa del demandado, al contar con poco tiempo para la preparación de su memorial de respuesta. Esto se intensifica teniendo en cuenta que, para dar respuesta a este tipo de Memoriales , se requiere de una coordinación interinstitucional con el fin de consolidar la estrategia del Estado, lo que a la larga se traduce en una carga adicional para el Estado demandado.

• Por otra parte, la enmienda a la Regla 21 incluye la obligación que tienen las partes de revelar si cuentan con financiación de terceros y la fuente de dicho financiamiento.  Las reglas no contemplan la obligación de revelar en acuerdo completo, ni una sanción por el incumplimiento de este deber, lo cual podría ser importante con el fin de darle a la norma un grado de obligatoriedad y que esta regla sea efectivamente cumplida.
• Por su parte, la enmienda a la Regla 35 sobre la falta de mérito de la reclamación, indica que estas objeciones podrán plantearse inclusive en la etapa de fondo del reclamo, y que se relacionen con la jurisdicción del Centro o la Competencia del Tribunal. Al respecto, sería importante que esta Regla determine un test para determinar el rechazo de reclamo por “manifiesta falta de mérito”. La idea de disponer de un mecanismo de objeciones preliminares es que en aquellos casos en los que existan serias dudas sobre la capacidad de la demanda de prosperar, bien sea por jurisdicción o fondo, merezca ser resuelta antes de entrar al fondo de la controversia, ahorrando tiempo y costos para las partes. Lo que está sucediendo, es que casi ninguna reclamación es rechazada por falta de mérito, y su análisis termina sucediendo en el fondo del asunto.
• Las enmiendas incluyen una regla expresa que permite la bifurcación (Regla 37- AR), esto es, la separación de las cuestiones jurisdiccionales del fondo, y requiere que las partes presenten esta solicitud dentro de los 30 días siguientes al memorial sobre el fondo, lo cual, no resulta tan eficiente si lo que se pretende con la bifurcación es resolver asuntos preliminares, antes de entrar a decidir sobre el fondo.
• La 48 (4) de Convenio dispone que el Centro no publicará el laudo sin el consentimiento de las partes. Sin embargo, la enmienda 44 propone una lectura diferente al incluir una presunción en favor de la publicación, según la cual, si al paso de 60 días ninguna de las partes se opone a la publicación, el Centro podrá publicar el contenido del laudo. El contenido de esta regla debería ser analizado con detalle, teniendo en consideración que se estaría modificando el Convenio.
• Finalmente, la Regla 51 de las enmiendas propone una nueva regla que permite al Tribunal exigir una garantía por costas, esto es, ordenar la constitución de una garantía que asegure al Tribunal la capacidad para cumplir con una decisión adversa. Frente a esta propuesta sería importante incluir la participación del tercero financiador, pues si se permite que un tercero financie una disputa, sería también importante asegurar que este pueda cumplir con los costos de un fallo adverso.

Las anteriores son solamente algunas de las reglas que resaltan dentro de la cantidad de enmiendas propuestas por el CIADI. Estas discusiones son relevantes teniendo en cuenta la crisis de legitimidad por la que atraviesa el sistema de resolución de controversias inversionista- Estado, y que se refleja en las reuniones que se adelantan en el seno de Naciones Unidas, en las que se busca reformar el sistema de resolución de controversias inversionista-Estado[11].

Editor: Gustavo Guarín (Docente Uexternado)

[1] Abogada de la Universidad de La Sabana, Magister en Derecho Internacional de la misma Universidad. Asesora de la Dirección de Defensa Internacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), profesora de la clase de Derecho Internacional de la Universidad Javeriana. stefannyjumo@unisabana.edu.co, *Las opiniones expresadas aquí pertenecen a la autora y no reflejan ninguna posición institucional.

[2] ICSID, Backgrounder on Proposals for Amendment of the ICSID Rules, [disponible en: https://icsid.worldbank.org/en/amendments]

[3] ICSID Secretariat, Proposals for Amendment of the ICSID Rules- Working Paper, Volume 3, August 2, 2018, p. 5.

[4] ICSID Secretariat, Proposals for Amendment of the ICSID Rules- Working Paper, Volume 3, August 2, 2018, p. 6.

[5] ICSID Secretariat, Proposals for Amendment of the ICSID Rules- Working Paper, Volume 3, August 2, 2018, p. 5.

[6] ICSID Secretariat, Proposals for Amendment of the ICSID Rules- Working Paper, Volume 3, August 2, 2018, p. 6.

[7]  The ICSID Convention, which entered into force in 1966, establishes the institutional and legal framework for investor-State dispute settlement. To date, it has been ratified by 154 States.

[8] ICSID, Backgrounder on Proposals for Amendment of the ICSID Rules, [disponible en: https://icsid.worldbank.org/en/amendments]

[9] Esta es una de las características de este tipo de mecanismo de solución de controversias.

[10] Secretariado del CIADI, Propuestas de Enmienda a las Reglas del CIADI- Sinopsis, Volumen 1, agosto 2 de 2018.

[11] Ver entre otros: United Nations Commission on International Trade Law, Possible future work in the field of dispute settlement: Concurrent proceedings in international arbitration, A/CN.9/915, March 24, 2017; Lise Johnson, Lisa Sachs, Brooke Guven, and Jesse Coleman, “Clearing the Path: Withdrawal of Consent and Termination as Next Steps for Reforming International Investment Law”, [Disponible en: http://ccsi.columbia.edu/2018/04/18/crucial-ingredients-for-meaningful-reform-at-uncitral-withdrawal-of-consent-to-arbitrate-and-termination-of-existing-treaties/]