La Política Energética mexicana y el TMEC

El pasado 20 de julio, la Oficina de la Representante de Comercio en Estados Unidos de América informó sobre la decisión de Estados Unidos de solicitar consultas, de acuerdo con los mecanismos de solución de controversias establecidos en el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) respecto de ciertas medidas implementadas por México en cuanto al sector energético y para, presuntamente, favorecer a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y a Petróleos Mexicanos (PEMEX).[1]

Cabe recordar que la Reforma Constitucional de 2013 impulsada por el entonces presidente de México, Enrique Peña Nieto, tuvo el objetivo de atraer inversión privada y modernizar el sector energético, así como fortalecer tanto a Petróleos Mexicanos como a la Comisión Federal de Electricidad.

Por otro lado, al final del mandato del Presidente Peña, se llevó a cabo la renegociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) que inició en 2017 y concluyó en 2018. Como resultado de dicha renegociación, en el ahora llamado T-MEC se incluyeron diversas disposiciones relativas tanto al sector energético como a las empresas propiedad del Estado y los monopolios.

Cabe señalar que el TLCAN incluía un capítulo sobre energía y petroquímica básica cuyas disposiciones no eran aplicables para México. Sin embargo, dadas las reformas impulsadas desde 2013 en México, durante la renegociación de ese tratado se incluyó el Capítulo 8 sobre Energía el cual, de acuerdo con información proporcionada por la Comisión Federal de Electricidad, establecía: la integración del mercado energético de Norte América, un mercado abierto, autoridades regulatorias independientes, la no interferencia de autoridades en las relaciones contractuales del sector, regulación de autorizaciones, impugnaciones o revisiones judiciales de determinaciones respecto a permisos, y acceso abierto no indebidamente discriminatorio a redes de transmisión.[2]

Sin embargo, partir del resultado de las elecciones del año 2018, el presidente electo, Andrés Manuel López Obrador, designó a Jesús Seade para enfocarse en la renegociación del Capítulo 8 relativo a la materia energética, al considerarse que en este capítulo se incorporaron principios no aceptados por la nueva administración.

La renegociación, encabezada por Seade, tuvo el propósito de excluir al sector energético del Tratado. En ese sentido, se acordó un nuevo Capítulo 8 con un solo artículo relativo al reconocimiento del dominio directo y la propiedad inalienable e imprescriptible de los Estados Unidos Mexicanos de los hidrocarburos que establece la confirmación del respeto de las Partes por la soberanía y derecho soberano a regular sobre los asuntos de ese capítulo de conformidad con sus Constituciones y derecho interno, y en pleno ejercicio de sus procesos democráticos.

Asimismo, el artículo 8.1 establece que Estados Unidos y Canadá reconocen que México se reservó el derecho soberano a reformar su Constitución y legislación interna, y que tiene el dominio directo y la propiedad inalienable e imprescriptible de todos los hidrocarburos en el subsuelo del territorio nacional, incluida la plataforma continental y la zona económica exclusiva situada fuera del mar territorial y adyacente a éste, en mantos o yacimientos, cualquiera que sea su estado físico, de conformidad con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

No obstante lo anterior, existen otros Capítulos del T-MEC como el 2, 11, 12, 14, 22, 23, 24, 27, 28, 31 y 34 que también cubren a las actividades y medidas relacionadas con el sector energético.

En este contexto, han existido diversas manifestaciones de inconformidad respecto de la política energética de México en años recientes, varias de ellas provenientes de representantes de Estados Unidos, quienes han retomado los reclamos recibidos por parte de la industria vinculada con ese país.

A ese respecto, desde el año 2020 la industria que mantiene vínculos con Estados Unidos manifestó a los Secretarios de Estado, Energía, Comercio y a la Representante de Comercio, su preocupación sobre ciertas medidas y acciones del gobierno mexicano. También, congresistas y senadores solicitaron al Presidente de Estados Unidos el inicio de discusiones diplomáticas con México en relación con las propuestas de reforma en materia energética que consideraban contrarias al T-MEC.

Esas preocupaciones han sido objeto de discusiones con representantes de la Secretaría de Economía de México, en distintos foros como las reuniones de la Comisión de Libre Comercio del T-MEC en 2021 y 2022, la Reunión de Diputados de la Comisión de Libre Comercio del T-MEC en 2022 y en las reuniones del Comité de Empresas estatales y monopolios designados del T-MEC, sin que se hubieran logrado acuerdos satisfactorios entre las partes involucradas.

Por consiguiente, Estados Unidos ha decidido activar de manera formal los mecanismos de solución de controversias contenidos en el Capítulo 31 del T-MEC. Este capítulo contiene disposiciones para la solución de controversias entre los Estados Parte del T-MEC y prevé que las Partes procuren llegar a acuerdos respecto de la interpretación y aplicación del Tratado a través de la cooperación y consultas para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria.

Estados Unidos señala que ciertas medidas de México son inconsistentes con los artículos 2.3, 2.11, 14.4, 22.5.2 y 29.3 del T-MEC. Los primeros artículos, de manera general, se refieren al trato no discriminatorio que se debe otorgar, tanto a los productos como a las inversiones que provienen de los socios comerciales de México. En ese sentido, la solicitud de consultas se centra en las consideraciones de Estados Unidos respecto a que México otorga un mejor trato a las empresas que son propiedad de Estado mexicano.

A ese respecto, sostiene que hay inconsistencias con el artículo 2.3 que se originaron, en primer lugar, de las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica que fue originalmente expedida como parte del paquete de la Reforma Energética del sexenio anterior y reformada en noviembre de 2020 y en mayo de 2021. En este sentido, Estados Unidos señala que la reforma tuvo el propósito de dar prioridad a la electricidad producida por CFE antes que a la de competidores privados en el despacho de electricidad a la red de México, a través de las modificaciones a los artículos 4, 26, 101 y 108 de la Ley en cuestión.

Estados Unidos también considera que las empresas estadounidenses se han enfrentado a retrasos, negaciones o inacciones respecto de permisos para operar instalaciones, importar o exportar electricidad y combustible, así como para almacenar y distribuir combustible, y para construir y operar estaciones de expendio de combustible. En ese sentido, señala que los productos similares de origen nacional reciben un trato distinto, por lo que las mencionadas medidas implementadas por México constituyen una inconsistencia con el principio de trato nacional, tanto respecto de mercancías como respecto a las inversiones, ello de acuerdo al artículo 2.3 de TMEC, el artículo III del GATT y 14.4 del T-MEC.

Por otro lado, la Secretaría de Energía emitió un oficio dirigido a la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y al Centro Nacional de Control del Gas Natural derivado de una solicitud presentada por la CFE en el que señala la necesidad de establecer una estrategia de garantía de suministro para la optimización de capacidad del Sistema de Transporte y Almacenamiento Nacional Integrado de Gas Natural, para resolver el problema de excedente en capacidades de transporte que resultan ociosas. Estados Unidos considera que esta medida busca incentivar y requerir que los usuarios actuales o futuros del servicio de transporte de gas natural obtengan gas natural de México y que se imponen restricciones la importación de gas natural proveniente de Estados Unidos.

Asimismo, alega que esta medida también sería inconsistente con el artículo 2.3 del T-MEC debido a que no se otorga el mismo trato a los productos estadounidenses que a los nacionales; en razón de que, presuntamente, se exige la obtención de gas natural de PEMEX o de CFE. Además, consideran que esto constituye una prohibición o restricción a la importación de mercancías a México provenientes de Estados Unidos lo que resulta inconsistente con el artículo 2.11 del T-MEC.

También, sostiene que México decidió, mediante la Resolución número RES/1817/2019 de 18 de diciembre de 2019, emitida por la CRE, otorgar solamente a Pemex Transformación Industrial una extensión para cumplir con el contenido máximo de azufre en el diésel automotriz, previsto en la Norma Oficial Mexicana NOM-016-CRE-2016, sin que ese mismo trato se hubiera otorgado respecto del combustible importado. Esto, además de considerarse inconsistente con el principio de trato nacional comentado anteriormente, resultaría inconsistente con el artículo 22.5.2 ya que considera que la CRE, como el órgano administrativo regulador, no está ejerciendo sus facultades discrecionales de regulación de manera imparcial, como lo prevé el Tratado, respecto de PEMEX.

De igual forma, señalan que la CRE tampoco cumple con lo establecido en esta disposición por los retrasos, rechazos e inacciones que enfrentan las empresas estadounidenses que buscan operar en el sector energético mexicano, pues no ejerce su discrecionalidad reglamentaria de la manera imparcial que dispone el Tratado en el artículo 22.5.2 referido anteriormente. Por otro lado, en la solicitud de consultas de Estados Unidos se señala que las medidas de México son inconsistentes con el artículo 29.3 porque no aplica su legislación de manera uniforme, imparcial y razonable. Este artículo del Tratado se refiere a los procedimientos administrativos en los que se apliquen resoluciones administrativas de carácter general y establece garantías de debido proceso para los procedimientos administrativos, mismos que deberán regirse por el ordenamiento jurídico de cada una de las Partes.

Cabe recordar que las consultas solicitadas por Estados Unidos constituyen la primera etapa del mecanismo de solución de controversias entre Estados establecido en el Capítulo 31 del T-MEC. Durante su desarrollo las Partes intercambiarán información para estar en posibilidad de realizar un análisis completo de la forma en la que las acciones llevadas a cabo por el gobierno mexicano pudieran afectar el funcionamiento o aplicación del Tratado y buscarán llegar a una solución mutuamente satisfactoria sin afectar los intereses de otra Parte.

Las consultas serán confidenciales y se celebraran a más tardar 30 días después de que se presentó la solicitud. En ellas podrán participar funcionarios de las dependencias gubernamentales u organismos regulatorios relevantes que tengan conocimiento especializado en la materia, con la finalidad de explicar a las contrapartes las decisiones y políticas que se han establecido para que se pueda realizar el análisis completo que requiere el Tratado. Además, es importante tener en consideración que el Capítulo 31 otorga especial importancia a la cooperación entre las Partes para alcanzar soluciones mutuamente satisfactorias.

En caso de que no se logre alcanzar una solución, las Partes disponen de otros medios diplomáticos como buenos oficios, mediación o conciliación, a los cuales podrán recurrir antes de solicitar el establecimiento de un panel que decida la sobre la controversia.

Durante las consultas las Partes expondrán sus consideraciones respecto de las medidas que señala Estados Unidos relacionadas con el sector energético. A ese respecto, la CFE ha sostenido que, a partir de la interpretación del Tratado, y con base en sus propias disposiciones y en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es posible concluir que el sector energético quedó fuera de la cobertura del Tratado y que el artículo 8.1 constituye una reserva cuyo efecto es excluir la totalidad del sector, incluido el eléctrico, de la aplicación del mismo. Asimismo, esa Comisión señala que, por el contrario, los inversionistas extranjeros realizan una interpretación gramatical del Tratado, en la que el contenido del artículo 8.1 se considera como una mera declaración sin que la misma tenga mayores efectos, aunado a que se ha señalado que ese Capítulo se refiere a cuestiones relacionadas con hidrocarburos, no electricidad.[3]

Sin embargo, como ya se ha mencionado, las actividades relacionadas con el sector energético pueden encontrarse cubiertas por otras disposiciones en el Tratado, por lo que la modificación exclusiva del Capítulo 8 habría resultado insuficiente para cumplir con la pretensión de México de excluir todo el sector de la aplicación del Tratado.

Además, los tratados han incluido las llamadas cláusulas standstill y ratchet de conformidad con las que la liberalización de los sectores debe mantenerse y que dicha obligación se vuelve vinculante, por lo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 11.08 (1) (c)y 12.06(1)(c) del TLCAN, ya se consideraba que al haber liberalizado el sector energético mexicano mediante las reformas impulsadas en 2013, el acceso y las inversiones se encontrarían cubiertas por lo establecido en ese Tratado. Lo anterior considerando que el artículo 8.1.2 del actual Tratado establece que el reconocimiento que hacen Estados Unidos y Canadá del derecho soberano de México a reformar su marco jurídico y su dominio sobre los hidrocarburos es sin perjuicio de sus propios derechos y remedios disponibles.

En sentido similar, el artículo 32.11 del T-MEC establece que, con respecto a los capítulos de inversión, comercio transfronterizo de servicio y empresas propiedad del estado y monopolios designados, México puede adoptar o mantener alguna medida con respecto a un sector o subsector para el que no haya establecido alguna reserva, pero solo en la medida que sea compatible con las medidas menos restrictivas que México pueda adoptar o mantener conforme a los términos en las reservas y excepciones en otros tratados comerciales o de inversión ratificados por México.

Los representantes de las dependencias y organismos mexicanos que participen en las consultas deberán estar atentos para confirmar que las actividades y contratos respecto de los que versan las medidas señaladas por Estados Unidos se encuentran cubiertas por las disposiciones en el T-MEC, y en qué forma. Estados Unidos, por su parte, tendrá que demostrar que efectivamente se encuentra en condiciones similares para que sus reclamaciones de trato nacional prosperen.

Finalmente, se debe considerar que, al negociar un tratado, los negociadores deben analizar y considerar el contexto y la realidad del país, incluidas sus instituciones y dependencias, cuyos intereses representan y defienden durante la negociación. Los negociadores tanto del TLCAN como del T-MEC se enfrentaron al análisis de cuestiones que marcaban los límites de la negociación, así como de su posible implementación. Este análisis debe realizarse considerando a las personas en quienes repercute su aplicación, especialmente ahora que se reconoce la relevancia de dichos sujetos incluso en el derecho internacional y que buscan ser especialmente tomados en cuenta tanto en lo individual como en sociedad.

Autora:

Blanca del Carmen Martínez Mendoza*
Abogada
Universidad Nacional Autónoma de México

Referencias:

*Blanca del Carmen Martínez Mendoza es abogada por la Universidad Nacional Autónoma de México y tiene una Maestría en Solución de Controversias Internacionales (MIDS LL.M.) por el instituto de Altos Estudios Internacionales y de Desarrollo y la Universidad de Ginebra. Inició su práctica profesional en el litigio constitucional, administrativo y fiscal. En la Secretaría de Economía representó a México en diversos arbitrajes de inversión y participó en las negociaciones de acuerdos comerciales. Actualmente, es Directora de Cooperación Internacional en la Agencia de Seguridad, Energía y Ambiente de México y profesora de Derecho Internacional Privado en la UNAM. bmartinez@derecho.unam.mx

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[1] United States Requests Consultations Under the USMCA Over Mexico’s Energy Policies, Comunicado de Prensa disponible en inglés enhttps://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2022/july/united-states-requests-consultations-under-usmca-over-mexicos-energy-policies y Solicitud de Consultas disponible en inglés en https://ustr.gov/sites/default/files/US%20Cons%20Req%20Mexico%20energy_072022.pdf

[2] Seminario “Estudio de los litigios en materia de inversión que se han iniciado por decisiones económicas en contra del Estado mexicano”, https://fb.watch/eqE9WoBDlz/

[3] Ídem