El estándar de plena protección y seguridad ante los rumores y ataques a la reputación del inversionista

A partir de una relectura del caso Renée Rose Levy v. Perú, se sostendrá que aunque no exista un deber legal de mitigar los rumores, un comportamiento de buena fe por parte del Estado receptor de la inversión implicaría la obligación de aplacar los ataques a la reputación del inversionista. De esta forma, la inacción de los Estados ante los graves ataques a la reputación de un inversionista podría verse como una omisión violatoria del estándar de protección y seguridades plenas.

El caso Renée Rose Levy[1]

El Banco Nuevo Mundo (en adelante “el Banco”) se constituyó en Perú a través de un conglomerado financiero del que hacía parte la familia francesa Levy[2], demandantes dentro del proceso. Para efectos de mitigar de la crisis peruana de 1998[3] se emitió un decreto en el que se le permitía a los bancos canjear sus carteras deterioradas, siempre y cuando esos créditos no estuvieran clasificados como pérdidas o con calificación de riesgo elevado. El Banco se benefició de esta medida y canjeó parte de su cartera por bonos del Estado[4].

A través de una visita al Banco realizada por la Superintendencia de Banca y Seguros de Perú se encontró que existían discrepancias preocupantes en la calificación de los créditos[5]. Esto generaba un inconveniente, ya que al no haber calificado de forma adecuada los créditos, las provisiones realizadas por el Banco no eran suficientes[6]. De forma adicional, la Superintendencia advirtió el problema de liquidez que se avecinaba para el Banco al concentrar su pasivo en pocos acreedores[7].

El día 4 de diciembre del 2000 “se divulgó por medio de varios correos electrónicos … un mensaje que informaba de la intervención del [Banco Nuevo Mundo] y sugería el retiro de dinero depositado en ese banco.”[8] El 5 de diciembre la Superintendencia declaró que sometía al banco a un régimen de intervención[9]. Después de múltiples valoraciones y debido a un saldo negativo de 222 millones de dólares, la Superintendencia declaró la disolución y liquidación del Banco[10].

La inacción del Estado ante los rumores como violación del estándar de plena protección y seguridad

El estándar de plena protección y seguridad[11], que algunos remontan hasta los tratados de comercio y navegación del siglo XIX[12] e incluso se califica como obligación tradicional de derecho consuetudinario[13], implica una obligación del Estado anfitrión de tomar todas las medidas necesarias para proteger la seguridad física y jurídica de sus inversionistas[14]. Aunque en un principio solo se admitió que este estándar incluyera la protección física[15] – visión estricta[16]-, en la actualidad existe concordancia en que la protección jurídica que brinda el Estado también es indispensable -visión amplia[17]– [18].

A partir de los diferentes desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales, se ha establecido que la violación del estándar de protección y seguridades plenas se puede desarrollar por acción o por omisión. Los supuestos de violación del estándar por acción suelen ser más evidentes, ya que por lo general, involucran acciones directas del Estado sobre los bienes del inversionista, tales como ocupación, destrucción, menoscabo o perturbación[19]. Un punto que genera mayor dificultad suele ser la omisión, y en particular la omisión jurídica. Para poder solucionar estos casos, apelando a criterios de obligaciones de medio o de diligencia (debida diligencia), se ha establecido que existe una violación cuando el Estado tenía el deber jurídico de actuar[20]. De esta forma se crea una situación de cierta indeterminación, en la que la valoración de la inacción debe someterse a algún parámetro. Por esta razón, se plantea que la existencia de una norma que obligue a actuar presenta un escenario de mayor certeza.

El deber jurídico de actuar en cabeza del Estado implica la existencia de una norma, precisa o general, que establezca un parámetro a partir del cual valorar la omisión. La falta de una norma interna, por lo general una ley, ha llevado a que en casos como Renée Rose Levy v. Perú el Tribunal afirme que una inacción del Estado es completamente legítima. Se debe precisar que en este caso el demandante presentó la inacción del Estado ante los rumores como una violación a las expectativas legítimas. Pese a esto, se propone que un enfoque diferente podría se admisible. En particular, si se logra establecer una norma que sirva como parámetro para valorar la inacción del Estado, la inacción podría ser violatoria del estándar de protección y seguridades plenas desde el punto de vista jurídico. Esta norma podría derivarse de los principios generales del derecho.

Para analizar la existencia del deber jurídico de actuar en cabeza del Estado, es posible acudir a la buena fe como un principio general del derecho público interno de los Estados, aplicable a la valoración de la conducta de las partes. La aplicación de los principios generales del derecho en las disputas de inversión[21] permite a un Tribunal precisar determinadas reglas jurídicas, que pese a no constituir estándares sustantivos de protección, sí hacen parte del derecho sustantivo aplicable, a través de reglas secundarias que permiten valorar el comportamiento de los Estados, con el fin de determinar el cumplimiento o incumplimiento de las reglas primarias/estándares[22]. De esta forma, y a partir de una interpretación conjunta de los artículos 42 (1) del Convenio CIADI, el artículo 38 (1) (c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia[23] y el artículo 31 (3) (c) de la Convención de Viena[24], un Tribunal podría utilizar[25], tal como lo dice Mata García, citado por Linares, los principios generales del derecho administrativo de un Estado[26], incluyendo el alcance que les han brindado sus cortes nacionales[27].

La buena fe en la actuación de la administración, como principio general del derecho aplicable en casi todos los Estados civilizados, sirve de punto de apoyo para valorar la inacción del Estado anfitrión. De esta forma, y según la naturaleza del principio de buena fe, se crearán deberes en cabeza del Estado que, pese a no estar establecidos formalmente en una ley, gracias a la cooperación, la lealtad, la honestidad, llevan a que en un escenario determinado la inacción sea reprochable. El principio de buena fe del Estado anfitrión, como se planteó antes, serviría de ancla para estudiar la omisión y establecer una norma para el caso concreto. Esto incluso permite apegar el estándar al grado subjetivo de diligentia quam in suis[28], ya que al ver el desarrollo propio de los principios en cada Estado (podría ser mediante el desarrollo de los tribunales constitucionales o administrativos), se conocen y aplican las condiciones propias de cada lugar.

En particular, y al ser la buena fe un principio del derecho que requiere aplicación caso a caso, se podría afirmar que, ante la mitigación de rumores, la regla que se podría extraer sería la siguiente: conforme a la buena fe, un Estado, pese a que no exista la obligación legal de mitigar los rumores, tiene el deber de aplacarlos siempre que estos puedan afectar gravemente los intereses del inversionista. Esta posición es la concreción de una regla más abstracta pero de igual derivación de la buena fe: cuando se pone a un sujeto en una disyuntiva en la que con su acción evita el daño de un tercero y con su inacción las cosas siguen su curso, es de mala fe permanecer como un observador imparcial cuando sus acciones podrían evitar determinados daños.

Después de extraer la regla antecedente, es posible leer de una forma diferente el caso Renée Rose Levy v. Perú. En sus conclusiones, tanto el demandado como el Tribunal adujeron que la Superintendencia Bancaria del Perú no tenía una obligación legal de actuar cuando, conociendo que los rumores eran mentira, decidió no salir en los medios de comunicación a refutar la información incorrecta. Si se aplicara el principio general de la buena fe y la regla derivada con anterioridad, se observaría lo siguiente: pese a que la Superintendencia no tenía la obligación legal de actuar, tenía la posibilidad de menguar los daños (tal vez no cesarlos definitivamente, pero sí limitarlos), y cuando deliberadamente decidió no cooperar con el inversionista, observarlo mientras este caía, actuó de manera contraria a la buena fe. Todo esto se traduce en una desprotección jurídica a través de la inacción del Estado, en una violación del principio de plena protección y seguridad.

Conclusiones

Los principios generales del derecho público interno de los Estados pueden permitirle a un Tribunal establecer parámetros para determinar la diligencia de un Estado. De esta forma, a través de la extracción de reglas derivadas de principios, es posible encontrar la obligación de los Estados de menguar los rumores y ataques a la reputación de sus inversionistas. Así, esta se presenta como una salida en la que los demandantes puedan, no solo en casos financieros, exigir de los Estados la protección de uno de sus activos más importantes: su buen nombre.

Autor:
Carlos Alejandro Ruíz
Estudiante de la Facultad de Derecho
Universidad Externado de Colombia

Referencias:

[1] Centro Internacional de arreglo de diferencia relativas a inversión. Washington D.C., Caso: Renée Rose Levy de Levi contra República del Perú. Caso CIADI n° ARB/10/17. Tribunal arbitral: Rodrigo Oreamuno, Bernard Hanotiau y Joaquín Morales. (En adelante Levy de Levi v. Perú)

[2] Levy de Levi v. Perú, Párrafo 36

[3] Sobre la crisis peruana de 1998: Banco Central de Reserva del Perú, memoria 1998. Página 11. Disponible: https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Memoria/1998/Memoria-BCRP-1998-0.pdf

[4] Levy de Levi v. Perú, Párrafo 40

[5] Ibid., Párrafo 42

[6] Ibid., Párrafo 43 literal d

[7] Ibid., Párrafo 6

[8] Ibid., Párrafo 77. El tribunal no pudo determinar los destinatario

[9] Ibid., Párrafo 80

[10] Ibid., Párrafo 99

[11] Cfr. Granato, L.; Nahuel, C. (2007) Derecho internacional, ¿protección del inversor extranjero y acuerdos bilaterales, quo vadis? Revista universidad Eafit.  p. 35

[12] Talero Rueda, S. (2019) El estándar de plena protección y seguridad en el arbitraje de inversión. En: Arbitraje 360° Tratados internacionales y el arbitraje de inversión: experiencias de Colombia y del derecho comparado. Tomo IV. Alfredo Fuentes (Director académico). Bogotá: ed. Ibáñez, p. 336

[13] Caso El paso Energy v. Argentina, párrafo 522

[14] Endara Flores, F. (2010) La protección y seguridad plena de las inversiones: ¿el estándar olvidado de los tratados bilaterales de inversión? Revista jurídica de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.  p. 444

[15] Carrano Tarrillo, I. ( 2010 ) ¿la garantía de protección y seguridades plenas de los tratados bilaterales de inversión debería obligar a un Estado a tomar medidas contra las actividades de actores no estatales? Revista Ius et veritas. p. 236

[16] “Algunos tribunales arbitrales, según las circunstancias de los respectivos casos, han respaldado la visión estricta del estándar. Bajo esta perspectiva, la plena protección y seguridad se circunscribe a la protección física o policial de los activos, y no a actos o decisiones legales o administrativas del Estado receptor que desprotejan o menoscaben las inversiones” Talero Rueda, S. Op. cit., p. 338

[17] Talero Rueda, S. Op. cit. , p. 340

[18] Se debe precisar que algunos tribunales han establecido que únicamente se debe estudiar la protección física, ya que si se agrega la protección jurídica “el estándar podría invadir la órbita de otros estándares de protección a las inversiones, tales como el trato justo y equitativo y el de expropiación.” Talero Rueda, S. Op. cit. p. 339, en donde se refería al caso Vivendi v. Argentina. También se deben apreciar casos en los que, pese a no equiparar trata justo y equitativo a la plena protección y seguridad, sí subordinan la protección al trato justo. Esto se clarifica cuando en el párrafo 187 del caso Occidental v. Ecuador se dijo “En el contexto de esta determinación, la cuestión de si hubo además un incumplimiento de la protección y seguridad plenas de acuerdo con el Artículo se convierte en una cuestión debatible puesto que un tratamiento que no es justo ni equitativo automáticamente implica la ausencia de protección y seguridad plenas de la inversión.” En igual sentido Vivendi v. Argentina, párrafos 5.2.17 y siguientes. Cfr. Márquez-Escobar, C.; Villegas, L. (2009) Regulación e inversión extrajera: los tratados de promoción recíproca de inversiones y el estándar de trato justo y equitativo. Revista colombiana de derecho internacional.  p. 176

[19] Talero Rueda, S. Op. cit. , p. 348

[20] Se debe precisar que en este caso no se alude a los deberes de prevención y deberes de represión estipulados en el caso El paso v. Argentina, ya que este caso considera que cuando se habla de plena protección y seguridad únicamente se reserva para aquellos actos realizados por terceros -párrafos 522 y 523-.  Cfr. Talero Rueda, S. Op. cit. , p. 340

[21] Al respecto dice se dice “En el ámbito de este debate, autores como Stephan Schill han hecho un llamado a la aplicación de los principios generales del derecho en el contexto de las disputas inversionista-Estado […] como un mecanismo integrador no solo entre el derecho internacional y el derecho nacional, sino también entre el derecho público y el derecho privado.” Linares Cantillo, A. (2019) El derecho aplicable en el arbitraje de inversión. La tensión con el derecho interno. Bogotá: editorial Universidad Externado de Colombia

[22] Todo este argumento pertenece a Linares Cantillo, Op. cit., p. 442

[23] “Hoy en día la doctrina afirma que los principios a los que hace referencia el artículo 38 son los que provienen de los ordenamientos internos.” Linares Cantillo, Op. cit. , p. 474

[24] Interpretación propuesta por Linares Cantillo, Op. cit., p. 445

[25] “Por lo anterior, lo que aquí se propone es que los árbitros, al revisar la conducta estatal, recurran a los principios generales del derecho en la solución de controversias entre inversionista y Estado, mediante un ejercicio de derecho público comparado (método transnacional), en donde se analicen las soluciones que se han probado y aplicado en los sistemas domésticos de derecho público más maduros y aceptados.” Linares Cantillo, Op. Cit. p. 456

[26] Linares Cantillo, A. Op. cit. , p. 510

[27] Ibid., p. 436 y 511

[28] Talero Rueda, S. Op. cit. , p. 349 y 351

Banco Central de Reserva del Perú, memoria 1998. Disponible: https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Memoria/1998/Memoria-BCRP-1998-0.pdf

Carrano Tarrillo, I. ( 2010 ) ¿La garantía de protección y seguridades plenas de los tratados bilaterales de inversión debería obligar a un Estado a tomar medidas contra las actividades de actores no estatales? Revista Ius et veritas.

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Centro Internacional de arreglo de diferencia relativas a inversión. Washington D.C., Caso: Occidental Exploration and Production Company contra la República de Educador, LCIA Case n° UN3467. Laudo del 1 de julio de 2004.

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