El mundo contra Facebook: ¿Quién tiene la razón?

Varias personas y autoridades del mundo han puesto al gigante del “social networking” Facebook en el ojo del huracán por posibles conductas restrictivas de la competencia. Una decisión judicial en Alemania, una denuncia en la Comunidad Andina y una reciente demanda en Estados Unidos son apenas la punta del iceberg. ¿Está abusando Facebook de su posición de dominio en el mercado? El tiempo y las decisiones de las autoridades lo dirán.

Nos tocó vivir un mundo lleno de redes sociales. Un mundo en el que cada día se desarrollan nuevas formas y tecnologías que permiten a los seres humanos interactuar entre ellos. En lo que va corrido del siglo XXI, las redes sociales han jugado un papel fundamental en el día a día de las personas de todas las civilizaciones alrededor del mundo. Quizá ese viaje no comenzó con Facebook y su exitoso portal de interacción social -que hoy cuenta con alrededor de 3.000 millones de usuarios- no fue la primera red social que las personas utilizaron masivamente. Lo que sí es cierto es que no hay una red social más usuarios que Facebook. También es cierto que esta red lleva más de una década marcando la pauta de la interacción social, y por ende, de la publicidad y tráfico de contenidos.

Pues bien, ahora parece que Facebook ha logrado una posición envidiable para mucho, e ilegal para otros tantos. En materia de derecho de la competencia, no resulta reprochable ganarse a pulso un monopolio, es decir, a través de eficiencias para los consumidores y de innovación que se traduzca en beneficios para el mercado. Lo que sí no es admisible en las diversas legislaciones que regulan las economías de mercado es que una empresa consolide una posición de dominio y que abuse de ella para mantenerla y bloquear la entrada de nuevos competidores.

En este 2020, Facebook está siendo blanco de muchas críticas y acciones legales por la forma como, debido a su posición de líder, se está comportando en los mercados relacionados con los servicios de interacción social a través de internet. En junio de este año, la Autoridad de Competencia de Alemania fue respaldada judicialmente en una decisión sobre el abuso de posición dominante que Facebook estaría realizando mediante la utilización de la información personal de sus usuarios sin su consentimiento. En ese mismo sentido, en julio de este año, el abogado y profesor de esta universidad, Mauricio Velandia, presentó una denuncia ante la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) por un supuesto abuso de posición dominante de Facebook mediante el condicionamiento del suministro de datos personales y el perfilamiento de los usuarios sin su consentimiento para extraer provechos económicos de ellos y bloquear la entrada de otros competidores. Finalmente, el pasado 9 de diciembre, la Comisión Federal del Comercio de Estados Unidos (FTC), presentó una demanda ante una corte federal para la toma de medidas y remedios con ocasión de la violación de las normas antimonopolio por parte de la mencionada red social.

Desde los fundamentos de hecho y de derecho, la actuación en Alemania y la denuncia del profesor Velandia en la CAN presentan bastante similitudes, y a mi juicio, tienen un sustento jurídico -en el marco del derecho de la competencia- bastante sólido y estructurado, coherente con lo que la doctrina y jurisprudencia comparada ha considerado como una conducta antimonopólica de abuso de la posición de dominio en el mercado. Por el contrario, no puedo decir lo mismo de la demanda de la Autoridad de Competencia de Estados Unidos. Al leer sus 53 páginas quedé bastante sorprendido por cómo la Autoridad argumentó la violación a las normas de competencia y cómo se fue incluso en contra de sus propios actos. Eso me generó algunos reparos, los cuales pasaré a exponer brevemente.

En primer lugar, debemos explicar que, si bien el derecho de la competencia nació en Estados Unidos, la evolución doctrinal y jurisprudencial que ha tenido la conducta de abuso de posición dominante en jurisdicciones como las europeas o las latinoamericanas ha sido diferente. Lo suficiente como para que en Estados Unidos, los intérpretes de las normas se permitan dar unos alcances mucho más amplios que los que han tenido en otros países. Y prueba fehaciente de ello son los supuestos de hecho que utilizó la FTC en la demanda contra Facebook para encajar la ilegalidad de un abuso de posición de dominio en el mercado.

La sección segunda de la Ley Sherman, expedida a finales del siglo XIX, prohíbe los monopolios, los intentos de ellos, los mantenimientos de los mismos y las conspiraciones para monopolizar. Sin embargo, esta norma antiquísima ha sido decantada por la jurisprudencia norteamericana. Primero, en 1920, la Corte de Suprema de Justicia de Estados Unidos, en el caso US v. US Steel, indicó que los monopolios no podían ser ilegales por su mero tamaño, que se requerían “actos manifiestos” de restricción a la competencia para que hubiese ilegalidad. Luego, fue en 1945 cuando la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito profirió el fallo hito de US v. Alcoa, estableciendo expresamente que la violación a la sección segunda de la ley Sherman se lograba no con el mero monopolio sino con el abuso del mismo que se hiciera en el mercado con el objetivo de eliminar la competencia.

En contraste, en el desarrollo legislativo de Europa y América Latina se ha cambiado el concepto de monopolio por el de posición de dominio y se han creado catálogos de conductas que se consideran abusos de dicha posición y, por ende, restricciones a la competencia económica. Por ejemplo, la denuncia del profesor Mauricio tiene sustento en los literales c y g del artículo 8 de la Decisión Andina 608 de 2020, los cuales reprochan los abusos materializados a través de ventas atadas y el bloqueo de competidores para la entrada a los mercados. Con esto, la posibilidad que tienen los operadores jurídicos en estas jurisdicciones de encajar una conducta como un abuso de posición de dominio en el mercado es bastante más restrictiva que la que tienen los operadores en Estados Unidos para considerar una violación a las normas antimonopolio.

Luego de esta contextualización, pasaré a explicar mis discrepancias con la demanda norteamericana. En dicho escrito se argumenta que Facebook, durante varios años, ha consolidado y mantenido un monopolio ilegal en el mercado de interacción social mediante internet en Estados Unidos, a través de tres hechos concretos: (i) la compra de Instagram; (ii) la compra de Whatsapp; y (iii) la imposición de condicionamientos anticompetitivos para la interconexión de su plataforma con aplicaciones y sitios de terceros. Sobre este último hecho, no tengo reparo alguno. FTC parece tener argumentos y pruebas bastante sólidas sobre cómo dichos condicionamientos le han permitido a Facebook el bloqueo de la entrada y ascenso de competidores. Mis reparos vienen a los dos primeros: las adquisiciones de los competidores.

Argumenta la FTC, con bastantes pruebas documentales y testimoniales, que las compras de Instagram y Whatsapp fueron realizadas con la clara intención de no permitir el ascenso de emergentes competidores en el mercado con funcionalidades y “mecánicas” diferenciadoras que le harían a Facebook disminuir su posición. Saca la autoridad un mensaje claro y profundo de Mark Zuckerberg a sus empleados en el que les indica que “…es mejor comprar que competir”. Con todo el acervo probatorio, la FTC parece tener razón: dichas integraciones materializaron un abuso ilegal para mantener un monopolio. Sin embargo, no cuenta la Autoridad la historia completa y dicho argumento, en mi opinión, pone en jaque la seguridad jurídica y todos los años de desarrollos en materia de derecho de la competencia.

En ninguna de las 53 páginas de su demanda, la FTC le menciona al juez federal que las adquisiciones de Instagram y Whatsapp -realizadas en 2012 y 2014 respectivamente- fueron sometidas al proceso de notificación de integraciones empresariales de la Ley Hart-Scott-Rodino y que, por ende, tuvieron el visto bueno de la FTC en su momento. Es decir, la misma Autoridad consideró que dichas integraciones no resultaban dañinas para la competencia.

Resulta por lo menos curioso que en el documento de Preguntas y Respuestas que tiene la misma Autoridad publicado en su página web indiquen que ellos son conscientes de haber aprobado esas operaciones, pero que su poder de hacer cumplir la ley va más allá de ello y que lo que están haciendo es discutir una serie de conductas que por varios años llevaron a Facebook a consolidar y mantener su monopolio de manera ilegal.

En mi opinión, aparece bastante peligroso que la Autoridad de Competencia más poderosa del mundo autorice unas operaciones de integración para que más de media década después presente una demanda en donde solicita su reversión, ya que considera que dichas adquisiciones masterizan un abuso de posición de dominio y consolidan un monopolio ilegal. Una cosa es el derecho que se reservan las autoridades que autorizan este tipo de operaciones a revisar si éstas dieron cabida a otras conductas ilegales en el futuro, pero otra muy distinta es considerar que unas compras en sí mismas constituyen el abuso ilegal del monopolio que exige la violación de la ley, cuando la administración años antes consideró que no eran ilegales ni restrictivas de la competencia.

Ya veremos qué dicen los jueces. Este caso seguramente terminará en unos meses o años en la Corte Suprema de Estados Unidos. Sin embargo, creo que la Autoridad está jugando con su prestigio y con todas las herramientas jurídicas que tiene para hacer cumplir las normas de competencia. Está poniendo en duda la función de autorización de integraciones empresariales, que es de suma importancia para los mercados y la competencia en general. Está llevando la conducta de abuso prohibida por la sección segunda de la Ley Sherman y decantada por la jurisprudencia federal a niveles que lo único que van a generar es inseguridad jurídica y desconfianza en la administración. La majestad de la justicia tiene la última palabra.

Autor:
David Toro Ochoa
Docente
Departamento de Derecho Económico