No existen las cenas gratis, tampoco las vacunas a precio de costo

Este artículo aborda el tema de los costos ocultos en la comercialización de las vacunas que se están produciendo para inmunizar a las personas ante el COVID 19. Especialmente, desde la Responsabilidad del Estado, se analiza los posibles efectos que tendrían las negociaciones que ha ido adelantando la farmacéutica AstraZeneca, esto en lo que tiene que ver con los riesgos trasladados por los efectos secundarios en la salud de los pacientes.

“No es por la benevolencia del carnicero, del cervecero y del panadero que podemos contar con nuestra cena, sino por su propio interés” Esta es una de las frases que perpetuó el pensamiento y obra de Adam Smith en la historia de la economía. Gracias a estas líneas, su libro, la Riqueza de las Naciones, es una de las obras más importantes de la literatura económica. La idea que estas palabras contiene es bastante sencilla, y tiene que ver con el interés que mueve a los agentes económicos a ofrecer bienes y servicios en el mercado, lo que responde, en la gran mayoría de casos, a un interés económico particular y, si se quiere, egoísta. Esto no quiere decir que el mercader, comerciante o empresario, como hoy en día se le llama, sea un sujeto desprovisto de sentimientos que solo piensa en acumular dinero, sino que la única forma lógica de interactuar dentro del mercado es creando su propia riqueza, de otro modo no es posible mantenerse de manera prolongada el mundo económico.

Bajo este razonamiento, y con el interés del pegarle al premio gordo, un centenar de laboratorios empezaron una carrera para encontrar y fabricar una vacuna contra el SARS-COV-2 o COVID 19, virus que actualmente se ha propagado alrededor de mundo y que supone –de lejos– el problema de salud pública más importante de esta primera mitad de siglo.

Ahora, como era de esperarse, algunas empresas farmacéuticas como Pfizer, Merck y Moderna anunciaron ante la Cámara de Representantes de los Estados Unidos que, en caso de lograr una vacuna, esta no sería comercializada “a precio de costo”[1]. Sobre este particular, se ha especulado que la vacuna de Moderna será comercializada a un precio –bastante elevado– de entre 50 a 60 dólares por dosis, que es doble del precio que se especula costará la vacuna de Pfizer [2]. Ello significa que, sea cual sea el laboratorio que gane la carrera por la vacuna, lo que busca cada uno es generar beneficios para sí con la producción de este nuevo medicamento.

Lo anterior, a decir verdad, no es nada extraño. Precisamente el incentivo que tienen las farmacéuticas por producir cualquier nuevo medicamento es generar riqueza para sí. De manera que, así como sucedía con aquel el carnicero o cervecero de Adam Smith, tener en Colombia una vacuna que inmunice a las personas del COVID 19, no ocurrirá por la benevolencia de los empresarios, sino por su propio interés, y en el agregado, sin pretenderlo, promoverá el interés común.

No obstante, quien se encuentre entendido en la materia se preguntará, pero ¿acaso AstraZeneca y la Universidad de Oxford no anunciaron que venderían su vacuna “a costo” en los países con los que lleguen a acuerdos de suministro? ¿acaso el mismo Estado colombiano no anunció que está negociando este acuerdo con la farmacéutica[3]? ¡Es cierto! Tanto la farmacéutica como la universidad aseguraron que mediante dicho acuerdo su vacuna se vendería a 8 dólares, lo que corresponde a los recursos necesarios para producir una unidad ¡Excelente noticia! Pero como decía el economista Milton Friedman, “no existe tal cosa como un almuerzo gratis”, para nuestro caso, no existe tal cosa como una vacuna cuyo precio sea simplemente el costo de producción, de hecho, quizá sea más costosa que la vacuna de Moderna o Pfizer. Veamos:

Hace pocos días, AstraZeneca anunció que los acuerdos para el suministro de su vacuna con diferentes países estarían condicionados a la inclusión de una cláusula que la exonere de responsabilidad por los posibles efectos secundarios del medicamento[4]. Sobre ello, Ruud Dobber, Vicepresidente Ejecutivo (EVP) en AstraZeneca, declaró:

“Esta es una situación única en la que nosotros, como compañía, simplemente no podemos correr el riesgo si es que en … cuatro años la vacuna está mostrando efectos secundarios (…)  Para la mayoría de los países, es aceptable asumir ese riesgo sobre sus hombros pues es un asunto de interés nacional”[5]

Ahora, este tipo de cláusulas gozan de validez en el derecho de internacional y se encuentran protegidas por el pacta sunt servanda, precepto consuetudinario reconocido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Así las cosas, y viendo el problema desde el derecho local colombiano, si AstraZeneca no va a responder por los eventuales daños que causen en las personas los efectos secundarios de su vacuna, la pregunta obvia es ¿quién lo hará? ¿acaso el riesgo que asumiría el Estado colombiano de un acuerdo con AstraZeneca se lo traslada y será asumido por la víctima que eventualmente sufra un efecto secundario?

Como resulta evidente, este debate es necesario darlo desde el Derecho de la Responsabilidad. De hecho, este caso resultaría análogo a la responsabilidad por el hecho del legislador. Sobre este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ya se ha referido varias veces. En uno de los casos más importantes sobre este asunto, una señora que trabajó para un embajador, decidió demandar al Estado al no poder reclamar sus derechos laborales ante un juez, ya que la inmunidad diplomática, surgida de un acuerdo internacional suscrito por el Estado colombiano, le impedía a aquella vincular dentro de un proceso judicial a un agente diplomático. En ese sentido, el Consejo de Estado consideró que dichos preceptos violaban su derecho al acceso a la administración de justicia, lo cual le causaba un daño al perder la oportunidad de recurrir a un proceso para que su empleador le pagará lo adeudado. En este caso, el Estado colombiano fue condenado a pagar los perjuicios causados, ya que el daño en cuestión le era imputable en virtud de daño especial, esto por el actuar del legislador cuando aprobó el tratado internacional de inmunidad[6]. Cabe recalcar, que el título de daño especial permite la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, ello quiere decir que el Estado no se podría eximir de responsabilidad incluso sí acredita un actuar diligente y prudente, como sí sucede en el régimen de responsabilidad por falla en el servicio, sino que es necesario acreditar la causa extraña, esto es, la fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho exclusivo de la víctima.

Así las cosas, en un escenario hipotético, los daños que pueda llegar a causar la vacuna de AstraZeneca por efectos secundarios, le serán imputados al Estado colombiano, ya que el mencionado acuerdo con las cláusulas que exoneran de responsabilidad a la farmacéutica, en principio, le impedirían a cualquier ciudadano colombiano vincular a la empresa dentro de un proceso como demandado, lo que –siguiendo el precedente jurisprudencial– comporta una afectación al derecho de acceso a la administración de justicia, atribuible por el título de daño especial.

Adicionalmente, el régimen de responsabilidad del Estado por los daños causados por los efectos secundarios de las vacunas es bastante estricto. Sobre este punto el mismo Consejo de Estado también ha emitido varios pronunciamientos[7]. Uno de ellos, el más reciente, consiste en el caso de una menor de dos meses y medio de edad, quien fue llevada a un centro de salud para que se le aplicará la conocida vacuna contra la poliomielitis. Sin embargo, días después a la aplicación, la menor fue llevada nuevamente al centro hospitalario por complicaciones en su estado de salud, allí los médicos diagnosticaron infección de polio posvacunal, lo que le causó a la paciente una cuadriplejia permanente.

En este caso el Consejo de Estado reiteró que el régimen aplicable a las actividades médico sanitarias era el subjetivo[8], esto es, aquel que se fundamenta en la falla del servicio. No obstante, el Tribunal aclaró que, en el caso de efectos secundarios producidos por vacunas, el Estado si tiene, en términos de imputación, una posición de garante y que, adicionalmente, el título aplicable era el de riesgo excepcional, lo que da paso al régimen objetivo de responsabilidad[9], que como dijimos antes, solo permite que el Estado se exima de responsabilidad acreditando causa extraña.

En ese orden de ideas, las cláusulas de exoneración de responsabilidad del acuerdo entre el Estado colombiano y AstraZeneca, tienen como efecto lógico y legal el traslado de un riesgo aquel, quien entonces deberá responder por los efectos secundarios que cause la vacuna, incluyendo el costo de las indemnizaciones por las eventuales demandas que presenten las víctimas que sufran tales efectos secundarios. Si ello es así, se ratifica que no solo no existen las cenas gratis, sino es que tampoco es cierto que exista una vacuna “a precio de costo de producción”. Dicho todo lo anterior, la pregunta que queda es ¿Sigue siendo barata la vacuna de AstraZeneca?

Autor:

Jorge Cely León
Estudiante Maestría en Regulación Económica y Análisis Económico del Derecho
Derecho Económico

 

Referencias:

[1] Consultado el 31 de julio de 2020: https://www.edicionmedica.com.co/secciones/avances/laboratorios-estadounidenses-se-niegan-a-vender-vacuna-contra-la-covid19-sin-obtener-ganancias-341

[2] Consultado el 31 de julio de 2020  https://www.ft.com/content/405c0d07-d15a-4f5b-8a77-3c2fbd5d4c1c

[3]Consultado el 31 de julio de 2020 https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Colombia-est%C3%A1-trabajando-mecanismo-COVAX-para-adquisicion-de-vacuna-Minsalud.aspx

[4] Consultado el 31 de julio de 2020: https://www.dinero.com/empresas/confidencias-on-line/articulo/astrazeneca-no-recibira-demandas-por-efectos-de-la-vacuna-contra-el coronavirus/294114?fbclid=IwAR2PrWNIpFhDM07Us4cVVYd2_GZgwquhCZa_YjdRwDdPbF7jxLQnt13-rps

[5] Consultado el 31 de julio de 2020 https://www.reuters.com/article/us-astrazeneca-results-vaccine-liability/astrazeneca-to-be-exempt-from-coronavirus-vaccine-liability-claims-in-most-countries-idUSKCN24V2EN

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, 10 de noviembre de 2017, Exp. 44516, Mp. Martha Nubia Velásquez Rico.

[7] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias proferidas el 28 de septiembre de 2012, Exp. 22.424 y el 30 de abril de 2014, Exp. 29.566, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

[8] Consejo de Estado, Sección Tercera, 29 de noviembre de 2017, Exp. 39612, Mp. Stella Conto Díaz.

[9] Consejo de Estado, Sección Tercera, 26 de abril de 2018, Exp. 41390, Mp. María Adriana Marín