Análisis Económico del derecho y aborto: Un punto inicial del debate.

En el contexto del ‘análisis económico del derecho’ (AED) la aproximación al aborto ha sido un tema relativamente escaso mas no inexistente. Algunos dirán que esto corrobora lo poco que el AED puede aportar a este debate. Un argumento relativamente predecible al respecto es que ideas como la ‘racionalidad económica’ (homo economicus), la concepción de las normas jurídicas como ‘precios’ a la conducta, y la pretensión de eficiencia (maximización de la riqueza) que debiera subyacer al derecho, son presupuestos que, incluso en conjunto, tienden a ver de forma reduccionista el debate sobre el aborto. Sin embargo, esta razón es equivocada y revela más bien una incomprensión del ‘análisis económico del derecho’.

En primer lugar, respecto de la ‘racionalidad económica’ de la decisión, Richard Posner[1] destaca que la decisión de las mujeres de abortar está sujeta a una función de utilidad (tal como la entienden los economistas) dentro de la cual podrían estar incluidos los riesgos que implica el aborto en si mismo, pero también otras variables como cambios en los costos y en la eficacia de los métodos anticonceptivos, cambios en los riesgos de contraer enfermedades de transmisión sexual, la disponibilidad, la seguridad y el coste del aborto en sí, los cambios en el nivel de las prestaciones sociales para las madres y en las oportunidades de trabajo de las mujeres, etc. No obstante, dice el propio Posner que hacer una aproximación relativamente general a estas funciones de utilidad de las mujeres que se enfrentan a la opción del aborto, le subyace el problema de la dificultad para acceder a datos que permitan calcular tales costos y variables.

Sobre este último punto, se ha dicho que las normas jurídicas ciertamente juegan un rol preponderante en alterar los precios a la conducta de las madres, lo que ciertamente ha alterado la cantidad de hijos, así como la oferta y demanda de niños para adoptar. Al respecto, mas allá de esa vieja y objetable discusión del ‘mercado de bebés’ formulada por Richard Posner y Elisabeth Landes en 1978[2], el punto es que al permitirse el aborto, y en general, al ampliarse los derechos y libertades reproductivas de las mujeres, resulta menos probable que estas conciban o lleven hasta su término embarazos no planificados, lo cual ciertamente supone un efecto positivo y mejores oportunidades para que tales mujeres desarrollen su capital humano o laboral o para seguir una carrera laboral. Sin embargo, lo que inicialmente supondría una menor cantidad de hijos, así como de menos niños para adoptar, se compensa con el hecho de que aquellas mejores oportunidades también significa que las mujeres (especialmente las solteras) mejoren sus propias posibilidades de planificar y de tener más hijos que efectivamente puedan mantener. Con todo, al menos hasta hoy, en términos generales, la investigación empírica ha arrojado resultados contradictorios sobre el efecto de la ampliación de las libertades reproductivas de las mujeres respecto de la cantidad de hijos y la oferta y demanda de adopciones[3].

En esta misma línea del efecto económico del aborto, uno de los artículos más citados pero también mas controversiales es el de Donohue y Levitt de 2001[4], quienes estimaron que a partir de 1992 y en los años siguientes, la criminalidad en Estados Unidos comenzó a disminuir (especialmente los delitos contra la propiedad y los homicidios), ello como consecuencia de niños que no nacieron a partir del famoso fallo de Roe vs Wade de 1973[5]. En términos concretos, lo que se sugiere es que la legalización del aborto tuvo un efecto significativo en la reducción del delito. Mas recientemente, los mismos dos autores, con base en datos mas actualizados y consolidados, corroboraron que el impacto acumulado de la legalización del aborto entre 1973 y 2014 supuso una reducción de la delincuencia en aproximadamente un 45%, tomando como base el pico del año 1990[6].

De otra parte, y quizá más importante y complejo, está el abordaje desde la perspectiva de la eficiencia de las normas que permiten, regulan o prohíben el aborto. Sobre este particular, lo primero es recordar la conocida objeción al AED de que, al dejar por fuera criterios de evaluación diferentes a la eficiencia, ello, además de ignorar las cuestiones distributivas (vgr. si las mujeres más pobres deberían recibir un trato más favorable que las mujeres más ricas), supone no tomarse en serio valores como la integridad personal y la dignidad humana. Sobre este punto, y como fue profundamente debatido por Ronald Dworkin[7], la principal objeción al AED es que sus fundamentos morales son bastante defectuosos en tanto que ofrece una respuesta poco satisfactoria o incluso es incapaz de abordar qué hacer y por qué ante situaciones como la esclavitud, la violación o precisamente el aborto.

Al respecto, y como también se sabe, las objeciones morales de Dworkin al AED fueron rebatidas casi inmediatamente en otro artículo de Richard Posner[8]. Sin embargo, no deja de llamar la atención que entre las posteriores moderaciones de la teoría, el propio Posner indicó que si bien el enfoque económico y el concepto de eficiencia (wealth maximitation) resulta adaptable a todos los ámbitos del derecho, es cierto que existen cuestiones controversiales en donde el AED llega a sus límites, y entre ellas, precisamente menciona el caso de la legalización del aborto[9].

Ahora, un peculiar e importante giro de tuerca a la discusión fue presentado en un breve comentario de Daniel Farber, denominado precisamente “el análisis económico del aborto”[10]. En este artículo, el autor destaca que el hecho de que no exista una respuesta definitiva en el debate sobre el aborto, ello, en lugar de un obstáculo es mas bien un indicador de la pertinencia de abordar la cuestión a partir de herramientas económicas. En breve, lo que propone Farber es crear un mercado explícito que revele las preferencias sociales sobre permitir o prohibir el aborto. Por un lado, de parte de quienes están en contra del aborto (digamos los antiabortistas) se nombra un representante del feto para que puje en una subasta contra la madre que desea abortar. Quien gane esta puja, decide qué pasa, pero a cambio paga a un fondo financiero el valor ofertado. Por ejemplo, si el representante antiabortista gana la puja, lo que paga al fondo podría destinarse a la formación y educación futura del niño que no fue abortado o en inversiones en bancos de embriones o incluso en el mejoramiento de las condiciones de las mujeres y madres que tienen dificultades socioeconómicas.

Aunque la propuesta de Farber está mejor descrita en su artículo y evidentemente hay cuestiones distributivas en juego que el mismo autor reconoce, lo cierto es que esta propuesta debe contemplarse como no mas que una base muy elemental susceptible de mayores desarrollos y sofisticaciones. Sin perjuicio de ello, creo que el autor si deja sobre la mesa dos puntos de reflexión importantes en la discusión sobre el ‘Análisis Económico del derecho y el aborto’

Primero, que si bien Farber sugiere abordar la discusión del aborto a través de un peculiar mecanismo de mercado, no está sugiriendo nada parecido a un mercado de abortos ni que cualquiera de los extremos entre la libertad o la prohibición del aborto sea una cuestión que pueda resolverse diciendo que una opción es más eficiente o que maximiza mas riqueza (wealth) que la otra, con lo cual, creo que Farber logra evadir inteligentemente aquellas objeciones morales al AED señaladas por Dworkin y debatidas por Posner.

En segundo lugar, Farber corrobora un punto comúnmente omitido por parte de la dogmática jurídica sobre lo que significa reconocer y asignar derechos, pero profusamente trabajado en el AED. En concreto, la dogmática suele suponer que cuando el ordenamiento jurídico reconoce o remueve un derecho (en el que el aborto sería un caso mas) eso se hace siempre a cambio de nada o que en todo caso estos reconocimientos o remociones no deberían ser compensadas incluso económicamente. Tomando como base el influyente trabajo de Guido Calabresi y Douglas Melamed[11], es cierto que respecto de algunos derechos, una vez reconocidos, incluso por razones de ‘eficiencia económica’ lo mejor es prohibir que los titulares negocien con esos derechos. Es relativamente fácil argumentar porqué el derecho a abortar se encontraría en esta categoría de ‘titularidades inalienables’. Pero, que sean ‘titularidades inalienables’ (en el marco analítico propuesto por Calabresi y Melamed) no es lo mismo que afirmar que no haya personas interesadas en que tales derechos sean removidos o limitados. En el caso del aborto, esta última podría corresponder a la posición de los antiabortistas. Sin embargo, creo que el punto inicial de discusión que evidencia Farber no es que los antiabortistas no tengan argumentos o que estén excluidos del debate, sino que las limitaciones de derechos que defienden puedan conseguirse a cambio de nada. El punto inicial del debate que podría plantearse desde el AED seria: Si se afirma que el derecho de los antiabortistas vale mas que el derecho de los abortistas (la afirmación contraria también podría ser el punto inicial) esta mayor valoración no debería ser solo de palabra sino efectivamente reconocida y compensada por ellos. Dicho de otra manera, si por ejemplo, el derecho a no abortar vale mas que el derecho a abortar ¿Cuál es la razón para que los antiabortistas no estén dispuestos a compensar (incluso económicamente) para que no haya o haya menos abortos?

Autor:

Daniel Alejandro Monroy Cely
Docente investigador
Departamento de Derecho Económico

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Referencias:

[1] Posner, R. (1998). Social norms, social meaning, and economic analysis of law: A comment. The Journal of Legal Studies, 27 (S2), 553-556.

[2] Landes, E. M., & Posner, R. A. (1978). The economics of the baby shortage. The Journal of Legal Studies, 7 (2), 323-348.

[3] Martha M. Ertman (2019) Adoption. Encyclopedia of Law and Economics, 44-50

[4] Donohue, J. J., & Levitt, S. D. (2001). The impact of legalized abortion on crime. The Quarterly Journal of Economics, 116(2), 379-420.

[5] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973)

[6] Donohue, J. J., & Levitt, S. (2020). The impact of legalized abortion on crime over the last two decades. American law and economics review, 22(2), 241-302.

[7] Dworkin, R. (1980). Is wealth a value?. The journal of legal studies, 9 (2), 191-226.

[8] Posner, R. (1980). The value of wealth: a comment on Dworkin and Kronman. The Journal of Legal Studies, 9 (2), 243-252.

[9] Posner, R. (1995). Overcoming law. Harvard University Press., pág. 404

[10] Farber, D. (1986). An economic analysis of abortion. Constitutional Commentary, 3 (1), 1-2.

[11] Calabresi, G., & Melamed, D. (1972). Property rules, liability rules, and inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review. 85 (6) 1089-1128