Alargar el periodo actual del Presidente hasta 2024 ¿Qué dice el ‘Análisis Económico del Derecho’ al respecto?

Recientemente se presentó una aguda polémica en Colombia por la presentación de un proyecto de Acto Legislativo en el que se propuso alargar hasta el año 2024 el periodo del actual Presidente de la República y de los actuales de los congresistas. Más allá de las escasas posibilidades de que un proyecto así se convierta en una reforma constitucional, conviene cuestionarse si desde el Análisis Económico del Derecho (AED) hay algo que decir respecto de este tipo de proyectos, como cuando en el 2004, el mismo Congreso colombiano introdujo la reelección presidencial, y la respuesta es afirmativa.

En breve, el AED consiste en utilizar instrumentos propios de la (micro)economía para analizar instituciones jurídicas. Para ello, el AED asume que todas las personas actuamos de forma racional, maximizadora y auto-interesada –es decir, homo economicus– incluso cuando nos relacionamos con el ordenamiento jurídico. De ahí que el AED afirme que las normas afectan las decisiones individuales de la misma manera cómo lo hacen los precios en los mercados. Si desde la microeconomía se puede modelar, representar gráfica o matemáticamente lo que ocurre en un mercado cuando hay un cambio en los precios, entonces, con las mismas herramientas puede modelarse el comportamiento individual ante un cambio en las normas jurídicas. La cuestión de la ‘eficiencia’ en el AED es efectivamente su criterio del análisis, que hoy continúa siendo malentendido y tergiversado incluso en la academia. No nos referiremos acá a esta discusión. En cambio, para abordar lo referente al proyecto de Acto Legislativo en cuestión, centraremos la discusión desde el nivel más fundamental del AED: la racionalidad maximizadora de lo individuos.

Al respecto, cuando se afirma que actuamos racionalmente, es decir, como homo economicus, ello implica asumir este presupuesto incluido todo el espectro de consecuencias lógicas que se derivan de él, así estas consecuencias nos parezcan desagradables. Entre otras, suele aceptarse sin reparo que cuando acudimos al mercado a adquirir cualquier producto, siempre decidimos maximizando lo que más conviene a nuestros propios intereses individuales, y no más que eso. Sin embargo, en ocasiones resulta chocante aceptar que en situaciones fuera del mercado seguimos decidiendo en procura de maximizar nuestros propios intereses, esto incluso, cuando la decisión individual tiene claros efectos respecto de la colectividad, por ejemplo, cuando un candidato se presenta a unas elecciones, un político implementa una política o cuándo un legislador decide cuáles son las normas jurídicas aplicables a la sociedad.

Desde el AED, no hay razón entonces para suponer que la maximización, la satisfacción del interés propio que motiva las decisiones individuales en el mercado no es el mismo móvil de las decisiones políticas o legislativas que motiva a gobernantes y legisladores al decidir. Esta área concreta del AED corresponde al enfoque de la ‘elección pública’ (o public choice), en donde ‘elección’ significa por antonomasia individuos (homos economicus) tomando decisiones, y que es además ‘pública’ porque tales decisiones afectan necesariamente el ámbito del colectivo, que es lo que describe lo que hacen los políticos, legisladores o burócratas cuando deciden. ‘public choice’ se trata entonces del uso de instrumentos de la (micro)economía para analizar el funcionamiento de la política y del gobierno (Butler, 2012, pág. 21). De todos actores de la política y del gobierno nos interesa acá especialmente las decisiones de los legisladores y el funcionamiento del congreso.

Por supuesto, a nivel de un congreso legislativo, en principio, un único legislador no podría imponer la decisión que más satisface sus intereses personales y convertirla en la ‘elección pública’. De ahí que requiera valerse de acuerdos, coaliciones o grupos (con otros legisladores) para lograr cierta mayoría para así sí imponer a la sociedad la ‘elección pública’. Explicado así, la definición del ‘interés público’ queda despojada de romanticismos y de suponer ingenuamente que los congresistas son unos actores desapasionados decidiendo qué es lo mejor para la sociedad. Por el contrario, el término ‘interés público’ más bien disfraza algo que no es más que el resultado de la lucha entre diferentes actores –legisladores– que compiten entre sí por imponer sus intereses individuales a otros, pero haciendo pasar esa imposición como lo que corresponde al ‘interés público’.

Ahora, de los diferentes autores del enfoque del ‘public choice’ el más representativo es el nobel de economía (1986) James M. Buchanan, quien junto con Gordon Tullock escribieron “El cálculo del consenso” (1962). Si bien son múltiples las ideas que se extractan de este influyente libro, uno de sus puntos centrales es la de demostrar que son tan importantes las reglas que debe seguir un órgano elegido popularmente para tomar una ‘elección pública’ como las reglas con las que se elige ese órgano. Un ejemplo de regla del primer tipo sería aquella que exige (por ejemplo) que para que un proyecto se convierta en ley debe contar con la aprobación de una mayoría simple en cada cámara. Digamos que esta es una ‘regla de toma de decisiones’ del congreso. En cambio, un ejemplo de regla del segundo tipo es aquella que indica que cada congresista es elegido por un periodo de cuatro años. Digamos que esta es una ‘regla constitucional’ del congreso.

Ahora, supóngase que la ‘regla de toma de decisiones’ del congreso dijese que para aprobar una ley se requiere el voto aprobatorio de 100% de los congresistas, esto es, una regla de unanimidad. Si bien esta sería una regla ideal para tomar cualquier elección pública en tanto que garantizaría que todos los involucrados reciban algún beneficio individual (Wicksell, 1994, pág. 79), aplicarla en la realidad implicaría unos costos de decisión tan elevados que paralizarían la expedición de cualquier ley pues, por ejemplo, bastaría el voto en contra de un solo congresista (una minoría) para bloquear cualquier decisión de todo el congreso. Esta es la razón principal por la cual que se dicen más democráticos suelen rechazar la unanimidad cuando se refiere a la ‘regla de toma de decisiones’ en un congreso. Pero al optar por una regla menos exigente que la de unanimidad (vgr. una regla de mayoría simple o cualificada) el problema es que entonces, por más que se diga que es democrático, lo cierto es que las mayorías podrían terminar oprimiendo y explotando a las minorías del congreso. Visto así, las dos opciones de reglas conducen a situaciones indeseables.

Ante esta situación, Buchanan y Tullock reiteran la importancia de mantener la diferencia entre la ‘regla de toma de decisiones’ y la ‘regla constitucional’, insistiendo que para resolver el problema hay que mantener estas reglas como dos etapas que deben estar siempre separadas. En breve, la etapa de la ‘regla constitucional’ se refiere a lo que puede o no decidirse y cómo hacerlo, y la otra etapa –separada– es la de la regla con la que se toma la decisión en sí.

No obstante, nótese que decidir el contenido de la ‘regla constitucional’ también supone algún tipo de decisión previa en la que entonces debió utilizarse alguna ‘regla de toma de decisiones’, es decir una regla para decidir cuál es la regla constitucional. Al respecto Buchanan y Tullock defienden que la regla constitucional sí debe ser el resultado de aplicar la exigente e ‘ideal’ regla de unanimidad.

Con estos insumos, podemos ya hacer una aproximación desde el ‘public choice’ al proyecto de Acto Legislativo que alarga el periodo del actual Presidente de la República y de los actuales congresistas hasta el año 2024.

Lo primero es que desde la terminología del ‘public choice’ el proyecto pretende someter a la ‘regla de toma de decisiones’ del Congreso un cambio en la ‘regla constitucional’ del mismo Congreso, pero, como sabemos, la ‘regla de toma de decisiones’ de un Acto Legislativo aunque relativamente más exigente, sigue siendo menos que una regla de unanimidad. Por tanto, en principio, desde el ‘public choice’ se rechazaría entonces que se tramitara este Acto Legislativo, dados los efectos negativos, especialmente la mencionada explotación que una regla menos exigente que la regla unanimidad impondría sobre las minorías.

Ahora, podría objetar que al someter la ‘regla constitucional’ siempre a una regla de unanimidad, entonces sería virtualmente imposible no solo modificar sino definir cualquier ‘regla constitucional’. Esto sin embargo es una conclusión exagerada. El ‘public choice’ no desconoce que lograr la unanimidad puede parecer algo muy difícil, pero en realidad, es particularmente difícil solo cuando el resultado de la ‘elección colectiva’ afecta directamente los intereses individuales maximizadores (homo economicus) de quienes están decidiendo. No ocurre lo mismo cuando quienes están decidiendo la ‘regla constitucional’ ignoran de qué manera esa ‘elección colectiva’ podría afectar sus intereses individuales. En este segundo caso lograr la unanimidad no es tan difícil. Según Buchanan y Tullock, ninguna persona racional, ningún homo economicus, ninguna persona que actúe en procura de satisfacer sus propios intereses adoptaría en colectivo una regla constitucional que daría lugar a decisiones futuras con las que una mayoría lo explote a él, y esto último se logra si, como se ha dicho, se mantiene separada la etapa de decisión de la ‘regla constitucional’ de la etapa de toma de decisiones.

Por tanto, desde el ‘public choice’ no es que no se pueda modificar cualquier ‘regla constitucional’, es decir, sí sería factible alargar (o acortar) el periodo de elección de los congresistas (y del presidente) decidir que este periodo sea de cinco, seis o diez años, etc. Ese no es el punto. Lo que objeta el ‘public choice’ es que esa decisión aun cuando tuviese un alto respaldo y la tomase una mayoría (cualificada) siguiendo la ‘regla de toma de decisiones’ la tomen precisamente quienes tienen la certeza sobre la manera cómo esa modificación afecta sus propios intereses individuales, vgr. que el alargue del periodo de los congresistas se aplica también a los congresistas que modifican la ‘regla constitucional’. Según el ‘public choice’ esa modificación solo la deben decidir quiénes ignoran de qué manera esta regla podría beneficiarlos o perjudicarlos. En el mismo caso, según el ‘public choice’ el Congreso sí podría decidir alargar el periodo de los congresistas, pero siempre que este alargue no se aplique a los congresistas que deciden. Evidentemente, esto último ¡no es! lo que pretenden los que impulsan el proyecto de Acto Legislativo.

Autor:

Daniel Alejandro Monroy Cely
Docente investigador
Departamento de Derecho Económico

Referencias:

• Buchanan, J., & Tullock, G. (1962). The Calculus of Consent. University of Michigan Press.
• Butler, E. (2012). Public Choice – A Primer. Londres: The Institute of Economic Affairs.
• Wicksell, K. (1994). A New Principle of Just Taxation. Classics in the Theory of Public Finance, 72-118.