Reflexiones acerca de algunas medidas excepcionales del derecho antitrust a raíz del COVID-19. Parte I.

En virtud de las excepciones al régimen de libre competencia que se han puesto en marcha en sistemas antitrust alrededor del globo, vale la pena reflexionar acerca de su pertinencia y alcance, así como también del imperioso control que se debe ejercer sobre ellas, con el ánimo de que el marco especial que las ha suscitado no respalde su extensión temporal y práctica más allá de la coyuntura provocada por el COVID-19.

Las Autoridades de competencia a nivel global se han alineado para combatir la crisis generada por el COVID-19. A través de diversas excepciones a la aplicación exhaustiva de las normas de libre competencia, dichas Autoridades han flexibilizado los regímenes de control de integraciones empresariales, de colusión, de abuso de posición de dominio, e incluso de ayudas públicas.

Si bien es clara la sintonía que las autoridades han mostrado tener en lo relativo a la imperiosa articulación de aquellas excepciones como respuesta a los efectos de la pandemia, el alcance de las medidas implementadas es dispar. En algunos sistemas se han circunscrito a los mercados directamente relacionados con la gestión de la enfermedad, en otros se ha determinado que las condiciones especiales deben aplicarse a todos aquellos sectores y operadores especialmente afectados por la interrupción de la actividad económica, y en un grupo más concreto de regímenes incluso se han generalizado las excepciones haciéndolas extensivas a todos los mercados, permitiéndonos evocar figuras extintas como la de la patente de corzo.

Las vías a través de las cuales se han articulado las excepciones también han sido diferentes. La mayor parte de países han informado de las medidas a sus ciudadanos a través de comunicados de prensa y/o publicaciones en las páginas web de las autoridades. Otros Sistemas por el contrario han optado por proferir Decretos y normativas de urgencia. En todos los casos, sin lugar a duda, la gestión de esta circunstancia excepcional está permitiendo evidenciar la eficacia institucional y operativa de los diversos sistemas de protección de la libre competencia, así como el nivel de independencia o sujeción a su gobierno.

Del catálogo de medidas implementadas algunas merecen ser resaltadas en virtud del razonamiento que las sustenta, el formato a través del cual se han implementado y/o la delimitación vaga o suficientemente definida de la excepción. Si bien la palabra clave en el 100% de los casos ha sido “cooperación”, ya que lo que vienen a permitir las excepciones es que se fortalezca la colaboración entre competidores y entre operadores presentes en una misma cadena de suministro, la explicación que se ha trasladado al ciudadano acerca del alcance de esa cooperación, no es siempre análoga.

En Estados Unidos, por ejemplo, claramente con el objetivo de controlar ex ante la futura litigiosidad que tiene capacidad de generar esa cooperación entre competidores, las medidas excepcionales en materia de antitrust se están aplicando, taxativamente, solo en los mercados farmacéutico y de los suministros sanitarios. Las normas de protección de libre competencia no se han flexibilizado en dicho país en otros mercados y la Federal Trade Commision y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos se han limitado a ponerse en disposición de las empresas y operadores económicos para asistirles cuando así lo requieran, sin determinar con detalle a qué hace referencia dicha asistencia. Atendiendo a su cultura jurídica en Estados Unidos las autoridades han preferido analizar caso a caso y mercado a mercado las implicaciones de implementar medidas de flexibilización. Aspecto que permite entrever que las medidas excepcionales son en dicho país, en mayúsculas, especiales y coyunturales, y que tienen una vocación concreta y definida en el tiempo acerca de su alcance.

Ese ejemplo estadounidense ha sido poco replicado en los sistemas de protección de la libre competencia globales. En la Unión Europea, se han empleado ríos de tinta para establecer excepciones que no tienen una clara determinación acerca de su fecha de expiración, y que favorecen el intercambio de información entre empresas, la utilización de medios materiales y personales comunes, e incluso la articulación de subsidios a operadores del sector productivo presentes en mercados que aparentemente no están “en primera línea” de batalla contra los efectos de la pandemia.

Algo similar sucede en el Reino Unido. País en el cual, además de emitir medidas extraordinarias para garantizar el abastecimiento y el acceso a medicamentos y suministros sanitarios, se están sirviendo de los mecanismos de urgencia para favorecer los intercambios de información, la cooperación y la utilización de medios materiales y humanos comunes en sectores como el financiero, el bursátil y el de seguros. Circunstancia que desde el antitrust puede ser analizada y valorada, en la misma medida, como positiva y negativa.

La reflexión que en todo caso emerge de las excepciones a los regímenes de libre competencia globales, sin entrar a detallar el formato y alcance de las que han sido aplicadas en Colombia y en países de la región -que generarán otra entrada en el presente medio- es que, tal y como sucede en otras políticas sociales y económicas, vale la pena velar, desde ya, porque la excepcionalidad no se convierta en habitualidad.

Los últimos treinta años la política de competencia se ha fortalecido a pasos agigantados, superando importantes obstáculos -principalmente relacionados con la injerencia y la captura de la autoridad por parte de gobiernos y poderes económicos-. Razón que sustenta aún más, si cabe, que se deba prestar especial atención al alcance de las excepciones y que se les deba realizar un seguimiento exhaustivo, pues solo de aquel modo se garantizará que no se conviertan en accesos directos a la inmoderación.

 

Autor:
Jesús Alfonso Soto Pineda
Docente investigador
Departamento de Derecho Económico

 

Referencias: 

• European competition Network. https://ec.europa.eu/competition/ecn/index_en.html. Consultado en 8 e mayo de 2020.
• Federal Trade Commision y Department of Justice. Antitrust Procedure and Guidance for Coronavirus Public Health Efforts. https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2020/03/ftc-doj-announce-expedited-antitrust-procedure. Consultado el 9 de mayo de 2020.
• Gov.uk. competition Law V.s Covid-19. https://www.gov.uk/government/news/supermarkets-to-join-forces-to-feed-the-nation