Eficiencia y justicia: las dos caras de la responsabilidad

1..Eficiencia y justicia: una perspectiva desde la responsabilidad civil

El siglo pasado, sin lugar a dudas, fue el siglo de las luces para el Derecho de la Responsabilidad Civil Extracontractual. En mi opinión, no ha existido otra época en la historia del derecho – o por lo menos no hay tal registro – donde se haya escrito y debatido con tal nivel y volumen sobre este tema. Por dar un ejemplo, en lo que a dogmática se refiere, la teoría de la responsabilidad objetiva – strict liability – se refinó y consumó en el siglo pasado[1], así como también las discusiones relacionadas con la causalidad, la imputación y, en general, con el alcance de la responsabilidad – scope liability –.

No obstante, para asegurar la existencia de un siglo de las luces de la responsabilidad civil, no basta con afirmar que en dicha época hayan surgido un par de teorías dogmáticas. Entre los sucesos más importantes, está la aplicación de otras áreas del conocimiento para el estudio de la materia, entre ellas, la economía y la filosofía, las cuales pretendían resolver una pregunta de orden argumentativo: ¿Por qué existe la responsabilidad civil extracontractual?

Así, para resolver la inquietud planteada, en la década de los 60´s, el Análisis Económico del Derecho (AED) tomó la delantera, esto con un libro que, hasta el día de hoy, es fundamental para el estudio de la materia: The Cost of Accidents de Guido Calabresi[2]. En dicho texto, a rasgos muy generales, se justifica la existencia de la responsabilidad civil siempre que esta herramienta puede reducir el costo de los accidentes/daños de la manera más eficiente.

En contraste, en la década de los 70´s, George Fletcher y Richard Epstein, por medio de la Filosofía del Derecho Privado (FDP), rebatieron ese postulado, argumentando que la responsabilidad civil existía en la medida que honraba un valor de la filosofía política conocido como la justicia correctiva[3]. De este modo, dos valores, aparentemente contradictorios, la eficiencia y la justicia, se encontraban en el mundo académico para justificar la existencia de una institución que desde la época de la República Romana logró influir la práctica jurídica del Common Law y el Civil Law.

Ahora, lo cierto es que, para este momento, aproximadamente 60 años luego de haber iniciado este debate, los protagonistas ya no son los mismos. Por parte del AED tenemos autores como Richard Posner y Steven Shavell y, por parte de la FDP, esta Jules Coleman[4] y Ernest Weinrib[5]. Con todo, lo desarrollos que este debate ha tenido en el mundo hispano son bastantes reducidos, pero profesores como, principalmente, Diego Papayannis, Hugo Acciarri, Alberto Pino Emhart y Jorge Luis Fabra Zamora le han dedicado trabajo a este tema[6].

Ya para el caso de nuestro país, tenemos profesores como Daniel A. Monroy, quien se ha consolidado como un referente del AED, esto gracias a sus trabajos teóricos y prácticos y las clases que dicta sobre la materia en pregrado y posgrado. Además, nuestra casa estudios, la Universidad Externado de Colombia, pública varios artículos y ensayos dedicados a este tema en su revista de Derecho Económico Con-Texto. Sin embargo, lo mismo no sucede con la Filosofía del Derecho Privado aplicada a la responsabilidad civil, sobre esto solo existe una referencia a la justicia correctiva en uno de los trabajos de la profesora María C. M´Causland[7].

Así las cosas, el debate que existe entre el AED y la FDP, esto en lo que tiene que ver con el Derecho de la Responsabilidad Civil Extracontractual, en Colombia, nunca se ha dado. No existe, para el momento, algún trabajo que se haya dedicado a contrastar estas dos perspectivas académicas en nuestra experiencia jurídica.

2. Cenando sin invitación: el desatino de la justicia

En gracia de lo anterior, para mí fue toda una sorpresa encontrar en el artículo 7 del proyecto de ley 104 de 2020, que pretende regular la indemnización de daños a la persona en todos los procesos de responsabilidad que se ventilan en cualquiera de las jurisdicciones existentes, una referencia al concepto de justicia correctiva que propone la FDP. La disposición mencionada establece lo siguiente:

“Artículo 7. Justicia Correctiva. En la aplicación de la presente Ley se debe procurar la rectificación de las perdidas injustas por las que el agente dañador es responsable.”

Como se puede intuir, la principal crítica que merece la disposición mencionada, es que en Colombia jamás se ha debatido sobre la justicia correctiva, de hecho, no existe bibliografía de cara a nuestro ordenamiento jurídico de responsabilidad civil. De ahí que se pueda concluir que la norma sea el resultado de un trasplante jurídico de otros lugares donde sí se ha dado el debate, pero, aun así, en dichas legislaciones no se han hecho referencias a la justicia correctiva dentro de las normas, como lo es el caso de España.

Aunado a lo anterior, siempre que en el Colombia no existe un debate sobre el tema y, por ende, en la cultura jurídica no se tiene una idea clara sobre lo que significa la justicia correctiva, puede suceder que en la jurisprudencia civil, administrativa y penal se comience a aplicar el concepto de manera diferente para cada caso, ampliando o restringiendo el alcance de la responsabilidad, lo que violaría el derecho fundamental de las victimas a la igualdad.

Por otra parte, como se dijo líneas arriba, la justicia correctiva es un valor que pretende explicar el porqué de toda la responsabilidad civil, de manera que una ley que solo regula la categoría del daño no debe introducir un principio que tiene por objeto justificar las tres categorías en las que se fundamenta un juicio de responsabilidad, esto es, el daño, la imputación y los factores de atribución[8].

Pasando al contenido de la disposición, lo primero que me pregunté al leerla fue: ¿A qué concepto de justicia correctiva hace referencia? Ya que George Fletcher, Richard Epstein, Jules Coleman, Ernest Weinrib y Diego Papayannis tienen, cada uno, una perspectiva y concepto diferente sobre esta. Por demás, cada una de esas teorías guardan un importante nivel de complejidad, pero a grandes rasgos, es posible evidenciar que el redactor está haciendo referencia a la concepción mixta de Jules Coleman, según la cual el propósito de la justicia correctiva es “imponer el deber de compensar las pérdidas injustas a quienes son responsables por ellas”[9].

JUSTICIA CORRECTIVA – JULES COLEMAN	JUSTICIA CORRECTIVA – PROYECTO DE LEY
El propósito de la justicia correctiva es “imponer el deber de compensar las pérdidas injustas a quienes son responsables por ellas”	“Artículo 7. Justicia Correctiva. En la aplicación de la presente Ley se debe procurar la rectificación de las perdidas injustas por las que el agente dañador es responsable.”

Antes de llegar a la concepción mixta, Jules Coleman ya había ideado la concepción anuladora, la cual indicaba que las ganancias y pérdidas injustas deben ser anuladas para cumplir el propósito de la justicia correctiva. No obstante, un juicio de responsabilidad no tiene por objeto corregir los beneficios que injustamente ha recibido un agente dañador, de hecho, esta fue una de las principales críticas que recibió Coleman. Para lo cual él decía que la responsabilidad civil se encarga de anular las perdidas, pero son otras áreas del derecho, como el sancionador administrativo o penal, las que anulan los beneficios recibidos por el agente. Con todo, esto último desvirtuaba la naturaleza de la justicia correctiva, toda vez que esta se ocupa de la incorrección moral que surge entre dos sujetos con ocasión de un daño. En contraste, la respuesta de Coleman hace caso a una figura de justicia distributiva, la que se encarga de asignar, por igual, los bienes y derechos disponibles dentro de una sociedad, esto por medio de las instituciones existentes[10].

En virtud de las críticas recibidas y debatiendo la concepción relacional de la justicia correctiva de Ernest Weinrib, Coleman propuso la concepción mixta, que deja a un lado el tema de los beneficios injustos y se integra de dos elementos: i) el concepto de pérdidas injustas y ii) la teoría de la agencia. Sobre las primeras, estas hacen caso a los perjuicios que padece una persona con ocasión de un daño, esto es lo que, considera Coleman, resulta moralmente injusto. Lo anterior, en contraste a la teoría de Weinrib, quien consideraba moralmente injusto el actuar del agente, no las perdidas padecías, las cuales, igualmente, eran objeto de compensación. Pasando a lo segundo, la teoría de la agencia consiste en la conexión que existe entre el agente y la víctima, lo que está dado por la acción generadora de daño y el perjuicio.

De lo anterior deviene un yerro teórico y argumentativo bastante importante, que no solo afecta los postulados de Coleman, también la referencia a la justicia correctiva del proyecto de ley mencionado. Este consiste en que la concepción mixta fundamenta la responsabilidad en la teoría de la agencia, de modo que la perdida injusta no es atribuible a un sujeto en virtud de su conducta inmoral, sino en la acción que este ejecutó para la producción del daño. En otras palabras, la atribución del daño se reduce a la figura de la causalidad, lo cual no tiene en cuenta si el agente es consciente de la incorrección de su conducta. De este modo, cuando un sujeto no es capaz de entender lo reprochable de su actuar – asunto que tradicionalmente sirve como un eximente de responsabilidad –, según la concepción mixta, igualmente debe compensar la pérdida injusta que causó[11].

Adicionalmente, reducir la fundamentación de la responsabilidad al plano meramente causal impide la utilización de argumentos o paramentos jurídicos para la imputación de un daño. Me explico, bajo la dogmática de la responsabilidad, no solo es posible imputar un daño a través de una acción desplegada por el agente, también lo es cuando este omite un deber de cuidado a su cargo. Este es el caso de la responsabilidad por el hecho ajeno, por ejemplo, cuando un padre debe asumir la indemnización de los daños causados por sus hijos. Entonces, si bien el responsable no desplegó acción alguna, en virtud de una norma se le hace exigible un deber que omitió, razón por la que debe compensar las pérdidas injustas que fácticamente son atribuibles a la persona que se encuentra a su cargo.

Para terminar sobre este punto, el concepto de pérdida injusta de Coleman trae consigo que el actuar del agente tiene un contenido ilícito por la vulneración de los derechos de la víctima, por lo que deviene en culpa. Sin embargo, según la teoría de la responsabilidad objetiva, es posible ser responsable con un actuar lícito, de modo que este es otro de los puntos que implicaría un problema para aplicar la justicia correctiva en nuestro ordenamiento jurídico[12]

Visto lo anterior, la concepción mixta de la justicia correctiva, en tanto valor explicativo de la responsabilidad civil, no tiene la posibilidad de justificar, en el ordenamiento jurídico colombiano, los eximentes de responsabilidad de los incapaces, la teoría de la imputación normativa y la responsabilidad objetiva.

3. Eficiencia vs justicia: un conflicto por solucionar

Si la aplicación de la justicia correctiva trae consigo varios problemas conceptuales y argumentativos ¿Qué sentido tiene implementarla como principio fundamental de la responsabilidad en una norma de nuestro ordenamiento jurídico?

Como dije, el artículo 7 del proyecto de ley 105 de 2020 pretende resolver, a través de la fuerza obligatoria de las normas, un debate académico que ni siquiera se ha dado en Colombia, esto en lo que tiene que ver con la aparente contraposición que hay entre el AED y la FDP. De hecho, el trasfondo de esta actuación legislativa es bastante grosero, ya que los debates académicos deben solucionarse por medio de la argumentación y la dialéctica, no por medio de la imposición propia de las normas.

Así las cosas, para dar el debate de la eficiencia y la justicia en nuestro ordenamiento jurídico de responsabilidad civil ¿Cuál sería el punto de partida? Lo primero que debemos tener en cuenta es que el AED y la FDP tiene un conflicto que únicamente es aparente, esto siempre que el primero busca dar una explicación funcional de la responsabilidad y, la segunda, brinda un concepto que pueda darle sentido a la práctica de la responsabilidad. En otras palabras, mientras que el AED articula las funciones de la responsabilidad – prevención y reparación –  para reducir el costo de los daños de la manera más eficiente, la FDP pretende justificar la existencia de la responsabilidad a través de la justifica correctiva.

Por ejemplo, el AED, a través de la teoría microeconómica, permite determinar cuáles son las herramientas más adecuadas para promover, disuadir o prohibir determinada conducta, esto de cara a la reducción de los costos asociados a los accidentes/daños. Entonces, gracias a esto sabemos que la teoría de la responsabilidad subjetiva puede generar un incentivo para que los agentes no actúen de manera culposa y reduzcan la probabilidad de causar daños y el costo de los mismos. Esto siempre que una conducta diligente sirve para eximirse de responsabilidad en este tipo de régimen.

A su vez, la responsabilidad objetiva también incentiva a los agentes a actuar de manera diligente, pero, además, a reducir el nivel de determinada actividad, esto en la medida que la sola diligencia no los exime de responsabilidad. En este último caso, el derecho permite el desarrollo de determinada actividad siempre que ella reporta más beneficios que los costos que produce, pero disuade sus incrementos no óptimos, lo que sucede cuando los costos superan los beneficios de la misma[13]. En consecuencia, los agentes solo llevarán su actividad a determinados niveles cuando tengan la capacidad de suplir con sus ganancias las pérdidas producidas y, cuando ello no sea posible, detener por completo su desarrollo.

Adicionalmente, cuando los costos de una actividad son intolerables socialmente, el derecho opta por prohibir la conducta, caso en cual la sola realización de la misma es susceptible de responsabilidad penal o administrativa, pero también civil, esto en caso de causar daños. Como podemos ver, la tarea del AED se circunscribe a las funciones de la responsabilidad, más no a justificar conceptualmente la existencia del Derecho de la Responsabilidad Civil Extracontractual.

Por otra parte, la FDP, por medio la justicia correctiva, busca establecer un valor que permita entender, filosóficamente hablando, porque determinado sujeto es responsable por un daño y, por ende, se encuentra obligado a repararlo. Esta es una tarea que se entrelaza con la argumentación política que requieren todas las instituciones jurídicas para existir. Con todo, no se puede dejar a un lado que el propósito de la justicia correctiva es establecer un principio que pueda explicar y justificar toda la responsabilidad en su conjunto, asunto que, al de hoy, no constituye un consenso para ninguno de los grandes académicos que se dedica a este tema.

4. En sus marcas, listos, ¡Fuera! … A debatir

Como ya se mencionó, los debates no se solucionan con la expedición de normas, eso no solo es grosero, sino también antidemocrático, es un atentado propio del imperialismo de las ideas y, a veces, se hace con tal afán que ni siquiera nos damos cuenta que supuestos rivales no lo son, este es el caso de la eficiencia y la justicia y, por supuesto, del AED y la FDP.

Por todo lo anterior, la conclusión de este artículo no puede ser otra que una invitación a debatir, esto para que en nuestro ordenamiento tengamos la oportunidad de discutir que figuras jurídicas queros adoptar, modificar o eliminar, lo cual es indispensable para la creación de consensos que respondan a las necesidades del Derecho de la Responsabilidad Civil Extracontractual. Así, resulta indispensable estudiar cómo podemos aplicar los conceptos y las ideas que provienen del AED y la FDP, esto para determinar cuál es su alcance y uso en derecho colombiano. En efecto, hay muchas preguntas por solucionar.

¡A debatir!

Autor:

Jorge Cely León
Estudiante Maestría en Regulación Económica y Análisis Económico del Derecho
Derecho Económico

Referencias:

[1] L. C. SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, La responsabilidad civil extracontractual sin culpa, Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 267-307.

[2] G. CALABRESI, El coste de los accidentes: análisis Económico y jurídico de la responsabilidad civil, Ariel Derecho, 1984.

[3] J. L. FABRA ZAMORA, “Filosofía de la responsabilidad extracontractual: un llamado al debate”, Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, Vol. 3, Universidad Nacional Autónoma de México, 2015, pp. 2533-2617. 

[4] J. COLEMAN, Daños y Riesgos, Marcial Pons, 2010, pp.192-193

[5] E. L. WIEINRIB, La idea de derecho privado, Marcial Pons, Buenos Aires, 2017, pp. 52-54.

[6] Idem.

[7] M. C. M´CAUSLAND SÁNCHEZ, Equidad judicial y responsabilidad extracontractual, Universidad Externado de Colombia, 2019.

[8] J. COLEMAN, G. MENDLOW. “Las teorías de la responsabilidad extracontractual”, La filosofía de la responsabilidad civil, cit, pp. 178 – 179.

[9] J. COLEMAN, Daños y Riesgos, cit, pp.321-350; D. PAPAYANNIS.

[10] D. PAPAYANNIS, Comprensión y justificación de la responsabilidad extracontractual, Marcial Pons, 2014, pp. 253-254.

[11] Idem

[12] Idem

[13] S. SHAVELL. Fundamentos del análisis económico del Derecho”, Editorial Universitaria Ramón Areces, 2016, pp. 259-261.

2014. PAPAYANNIS, Comprensión y justificación de la responsabilidad extracontractual, Marcial Pons, 2014.
2015. L. WIEINRIB, La idea de derecho privado, Marcial Pons, Buenos Aires, 2017.
2016. CALABRESI, El coste de los accidentes: análisis Económico y jurídico de la responsabilidad civil, Ariel Derecho, 1984.
2017. COLEMAN, Daños y Riesgos, Marcial Pons, 2010.
2018. L. FABRA ZAMORA, “Filosofía de la responsabilidad extracontractual: un llamado al debate”, Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, Vol. 3, Universidad Nacional Autónoma de México, 2015.
2019. C. SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, La responsabilidad civil extracontractual sin culpa, Universidad Externado de Colombia, 2019.
2020. SHAVELL. Fundamentos del análisis económico del Derecho”, Editorial Universitaria Ramón Areces, 2016.