Ciencias del comportamiento y derecho: Economía, psicología y derecho.

Daniel Alejandro Monroy Cely*

¿Qué implica reconocer la existencia de un campo de estudio en el que se integren las ciencias del comportamiento y el derecho? A primera vista, esta podría parecer una cuestión trivial, pues si se acepta que uno de los propósitos del derecho es influir en la conducta humana, cualquier perspectiva científica sobre el comportamiento humano, podría potencialmente integrarse sin problema en el estudio del derecho. Sin embargo, la discusión es más compleja de lo que aparenta.

Esta discusión no es solo sobre la posibilidad de integrar las ciencias del comportamiento y el derecho, sino también de enfrentar posturas que niegan la posibilidad de relación entre el derecho y ciencias (los métodos científicos) en general. Esta controversia no es reciente. Por ejemplo, en su artículo “Law in Science and Science in Law” (1899), el destacado jurista Oliver W. Holmes señalaba que los juristas suelen fundamentar las normas jurídicas en razonamientos que no son compatibles con el método científico. A menudo, sus justificaciones se basan en la tradición jurídica, la política o la consecución de determinados fines sociales. Aunque estas justificaciones resultan admisibles desde una perspectiva estrictamente jurídica, son difícilmente racionalizables desde una perspectiva científica.

Así las cosas, si es debatible la posibilidad de que exista una unión entre ciencias y derecho, con mayor razón será debatible cuáles ciencias podrían integrarse al estudio del derecho, es decir, si dentro de esas ciencias se encuentran o no las ciencias del comportamiento. Sin perjuicio de ello, un problema no menos importante es el de la definición y delimitación de lo que incluye el conjunto de ciencias del comportamiento que podrían unirse al derecho. Este es un debate que se mantiene en la literatura desde hace poco más de cincuenta años.

En efecto, sin perjuicio de algunos textos aislados de la primera mitad de siglo XX, el debate contemporáneo sobre la integración entre las ciencias del comportamiento y el derecho comienza con la publicación del libro Law and the Behavioral Sciences ([1969] 1977) de Lawrence Friedman y Stewart Macaulay. Al respecto, una de las ideas explícitas y que atraviesa el texto es que, para los autores, existen diferentes definiciones plausibles del campo ciencias del comportamiento y derecho, y que, por tanto, una eventual definición y delimitación del campo sería una cuestión objeto de debate (págs. 27-28).

Una de las razones por las que Law and the Behavioral Sciences puede considerarse un punto de partida clave en este debate es el impacto que esta obra tuvo en la producción académica posterior. En efecto, en los años siguientes, se empezaron a publicar innumerables trabajos que resaltaban la importancia de aplicar métodos científicos provenientes de ciencias del comportamiento como la sociología, la psicología, la economía, la ciencia política, la antropología y la etnografía para analizar y mejorar la comprensión del derecho y su aplicación, incluyendo el estudio de la legislación y las decisiones judiciales (Macaulay, [1984] 2020).

Si bien es importante insistir en la pluralidad del conjunto disciplinas que compone las ciencias del comportamiento, no es menos cierto que la economía, es decir la ciencia económica ha sido la disciplina que ha tenido un mayor alcance e influencia en la literatura jurídica. En particular, el enfoque neoclásico del análisis económico del derecho (AED) ha desempeñado un papel central en la configuración de esta relación.

Sobre este particular, y de acuerdo con la opinión de Richard Posner (1979), al menos tres artículos académicos publicados entre finales de la década de los cincuenta y comienzos de los sesenta (uno de Gary Becker sobre discriminación racial, otro de Ronald Coase sobre el costo social y otro de Guido Calabresi sobre las normas de responsabilidad) se pueden considerar como los principales antecedentes de la actual rama neoclásica del AED sobre normas jurídicas ajenas al mercado, es decir, lo que podría llamarse como economía del comportamiento (humano) aplicada al derecho. Esta rama del AED alcanzó su punto de madurez con la publicación del conocido trabajo de Gary Becker (1968) sobre la racionalidad del comportamiento criminal en el marco de normas jurídicas sobre el delito y su castigo. Este enfoque beckeriano marcó el principal derrotero de innumerables artículos y una amplísima literatura –incluso contemporánea– sobre economía del comportamiento aplicada áreas de no mercado del derecho como el derecho procesal, el derecho de familia, el derecho de la responsabilidad, los derechos fundamentales, etc.

Sobre este particular, y de acuerdo con Richard Posner (1979) tres artículos publicados entre finales de los años cincuenta y principios de los sesenta —uno de Gary Becker sobre discriminación racial, otro de Ronald Coase sobre el costo social y otro de Guido Calabresi sobre normas de responsabilidad— se pueden considerar como los principales antecedentes directos de la actual rama neoclásica del AED sobre normas jurídicas ajenas al mercado, es decir, lo que podría llamarse como economía del comportamiento (humano) aplicada al derecho. Este enfoque alcanzó su madurez con el influyente trabajo de Gary Becker (1968) sobre la racionalidad del comportamiento criminal en el marco de normas jurídicas sobre el delito y su castigo. A partir de esta obra, se desarrolló una vasta literatura sobre la aplicación del análisis económico a distintas ramas del derecho en áreas de no mercado, incluyendo el derecho procesal, el derecho de familia, el derecho de la responsabilidad civil, los derechos fundamentales, etc.

Sin embargo, aunque la economía que toma como base los trabajos sobre racionalidad económica de Gary Becker ha sido un pilar fundamental en la integración de las ciencias del comportamiento al derecho, no es el único enfoque relevante. De hecho, vale destacar que esta perspectiva beckeriana ha sido objeto de una feroz crítica desde la psicología cognitiva, ello concretamente a través de lo que en la literatura se ha denominado como ‘behavioral economics’. Cuando esta ciencia del comportamiento se integra al derecho, da origen a lo que se denomina el enfoque del ‘behavioral, law and economics’ (Monroy, 2023).

La mención de esta crítica del ‘behavioral, law and economics’ no es con el fin de argumentar que la psicología (cognitiva) sea hoy el enfoque más importante dentro del campo en que se integran las ciencias del comportamiento y el derecho. Sin embargo, si creo que este enfoque es el que ofrece hoy la mejor respuesta sobre la definición del campo de estudio.

Sobre este particular, en el año 2000, los profesores Russell Korobkin y Thomas Ulen publicaron un extenso artículo que retoma –quizá inadvertidamente– el mismo título del texto de los años sesenta de Friedman y Macaulay: Law and Behavioral Science. Sin embargo, le incluyen como subtítulo la frase ‘eliminando el supuesto de racionalidad del análisis económico del derecho’. Esto último con el fin de presentar una crítica directa a los trabajos de AED que toman como base la mencionada perspectiva beckeriana sobre racionalidad económica.

Un punto en que se asemejan el anterior texto de los profesores Friedman y Macaulay, y el texto posterio de Korobkin y Ulen, es precisamente la corroboración de la pluralidad de disciplinas, es decir, la multiplicidad de ciencias del comportamiento que se pueden unir con el derecho. Por supuesto, la economía (incluso la versión de Gary Becker) se encuentra ahí, también la psicología, pero también está la antropología, la sociología, la etnografía, y un largo etcetera.

De acuerdo con los autores (Korobkin & Ulen, 2000, págs. 1072-1073) sería deseable para los académicos que existiese una única ciencia del comportamiento que se integre con el derecho. Sin embargo, esta pretensión de universalidad es incompatible con la complejidad y sofisticación del derecho mismo, por lo que es necesario renunciar a esta pretensión. En efecto, la mayoría de las normas jurídicas están dirigidas a grupos de personas y sectores de la población particulares y que desempeñan roles específicos diferentes. La consistencia de una ciencia del comportamiento depende de la posibilidad de predecir las respuestas de cada uno de estos grupos particulares a quienes se dirigen las normas, independiente de las respuestas de otros grupos. Por ejemplo, ante un cambio en las normas sobre responsabilidad por productos defectuosos, la ciencia del comportamiento que predice las respuestas de los consumidores (como grupo) a estas normas quizá no logre predecir las respuestas de los fabricantes a las mismas normas. La ciencia del comportamiento que podría predecir el comportamiento los legisladores en el Congreso al momento de diseñar reglas procesales quizá no pueda predecir el comportamiento de los agentes (vgr. los abogados) que utilizan esas reglas en un proceso judicial.

Esta ausencia de una única ciencia del comportamiento que pueda predecir el comportamiento de cada uno de los grupos a quienes se dirigen las normas es a lo que se refieren Korobkin y Ulen cuando sugieren renunciar a la pretensión de universalidad de una ciencia del comportamiento (en singular) que se integre al derecho, y en el lugar de ello, proponen valerse de una colección de miniteorías específicas sobre el comportamiento para cada grupo de personas y que resulten útiles en el análisis de diferentes problemas jurídicos. Creo que esta aproximación de Korobkin y Ulen, basada en el enfoque del ‘behavioral, law and economics’ es hoy día la mejor definición y delimitación actual del campo de las ciencias del comportamiento y el derecho.

Con todo, afirmar que el ‘behavioral, law and economics’ ofrece hoy la respuesta más refinada y moderna de la definición del campo de estudio de las ciencias del comportamiento y el derecho, no es porque esta definición sea mas restringida, sino que por el contrario, corrobora la idea sugerida por Friedman y Macaulay en los años sesenta, de que este campo no es solo una activa área de estudio en el que coinciden una amplia pluralidad de disciplinas científicas sobre la conducta humana, sino que es un campo que no ha dejado de expandirse en los últimos cincuenta años y que es un campo que no ha dado señales de detenerse en su expansión.

Referencias

Becker, G. (1968). Crime and Punishment: An Economic Approach. Journal of Political Economy, 76(2), 169-217.

Friedman, L., & Macaulay, S. ([1969] 1977). Law and behavioral sciences (segunda edición ed.). Indianapolis: The Bobbs-Merrill Company.

Holmes, O. (1899). Law in science and science in law. Harvard Law Review, 12(7), 443-463.

Korobkin, R., & Ulen, T. (2000). Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics. California Law Review, 88(4), 1051-1144.

Macaulay, S. ([1984] 2020). Law and the Behavioral Sciences: Is There Any There There? En D. Campbell, Stewart Macaulay: Selected Works (págs. 459-493). Cham: Springer Nature.

Monroy, D. (2023). Economía del comportamiento y el derecho: El enfoque del Behavioral, Law & Economics. En K. Florez, D. Monroy, & M. Pinzón, Análisis Económico del derecho: Fundamentos y escuelas (págs. 425-548). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Posner, R. (1979). Some Uses and Abuses of Economics in Law. The University of Chicago Law Review, 46(2), 281-306.

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*     Docente investigador del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia. Contacto daniel.monroy@uexternado.edu.co