Sobre la reparación de los efectos secundarios de las vacunas contra el covid-19

En las presentes líneas se analizan algunas de las posibles formas de reparación para el caso de los efectos secundarios de las vacunas contra el COVID 19, esto teniendo en cuenta la propuesta que ofrece hoy el Proyecto de Ley 284 de 2020 Cámara - 333 de 2020 Senado, en el cual se restringe la responsabilidad de los fabricantes a los casos de dolo y culpa grave. Así, este artículo evalúa un nuevo escenario de reparación fundamentando en el Análisis Económico del Derecho.

Hace cuatro meses, en este mismo blog, publiqué un artículo sobre las posibles externalidades negativas que generarían las cláusulas que exoneran de responsabilidad a los productores de vacunas contra el Covid-19, esto por los posibles efectos secundarios o adversos. Para ese momento, mis conclusiones estaban basadas en algunas noticias preliminares sobre los avances de la vacuna de AstraZeneca así como información del gobierno nacional sobre ciertos avances en acuerdos basados en el mecanismo COVAX. Para ese momento no había certeza sobre los acuerdos finales sobre las condiciones de venta, producción y distribución de las vacunas. Con todo, hoy en día tampoco existe un acuerdo definitivo con alguna de las farmacéuticas, o al menos uno que no sea confidencial, pero si existe un proyecto de ley en el Congreso de la República que trata el asunto de la responsabilidad de los fabricantes.

En efecto, el Proyecto de Ley 284 de 2020 Cámara – 333 de 2020 Senado, en su artículo 5, contiene una disposición que exime de responsabilidad a los fabricantes por los efectos secundarios de sus vacunas, siempre que estos no surjan de una actuación dolosa o gravemente culposa. En otras palabras, esta norma establece que los fabricantes no asumirán los riesgos inherentes al suministro y aplicación de su medicamento. Ahora, en mi opinión, la norma propuesta no solo es inteligente y eficiente, sino adecuada a las condiciones de salud pública que atraviesa Colombia y el mundo entero, ya que de otro modo las farmacéuticas no negociarían con países que le asignen a aquellas los riesgos que puede generar un medicamento que será suministrado en todo el planeta.

Por supuesto, como era de esperarse, este Proyecto de Ley generó en la opinión pública bastantes críticas como la del profesor Rodrigo Uprimny en el Diario El Espectador (vacunas sin transparencia). Sin embargo, creo que estas opiniones están dejando de lado dos puntos importantes: Primero, el modelo de responsabilidad que se establece para los fabricantes de vacunas en el Proyecto de Ley es el mismo que se ha venido aplicando para todos los prestadores de servicios de salud, ya sean públicos o privados. De hecho, esto tiene un reconocimiento legal en el artículo 104 de la ley 1438 de 2011, donde se indica que “la asistencia en salud genera una obligación de medio”, lo que significa que los prestadores de servicios de salud no responden por los riesgos de su actividad profesional, a menos que actúen con culpa o dolo en el ejercicio de actos de prevención, diagnóstico o tratamiento.

El razonamiento que se encuentra detrás de todo esto es que, si bien la prestación de un servicio en salud puede ser una actividad peligrosa -como lo es el caso de la práctica de una cirugía-, tal riesgo debe ser asumido por los pacientes, puesto que la medicina es una actividad socialmente deseada que con sus beneficios supera los costos que produce. Por consiguiente dicha justificación opera de manera idéntica para los fabricantes de vacunas, debido a que la inmunización de la población colombiana contra el COVID 19 es un asunto de interés general[1].

Por otro lado, el segundo punto que han obviado los críticos, es que, en el Proyecto de Ley propuesto, el Estado asume la responsabilidad de los efectos secundarios de las vacunas, como lo ha hecho en otras ocasiones en procesos judiciales donde, por ejemplo, ha resultado condenado por las consecuencias adversas de la poliomielitis[2]. Así, el artículo sexto del Proyecto de Ley 284 indica que la jurisdicción competente para debatir la responsabilidad por los daños causados por las vacunas contra el Covid-19 es el contencioso administrativo, esto en la medida que las mismas hayan sido suministradas por el Estado. Adicionalmente, el parágrafo de ese artículo establece que será un requisito de procedibilidad haber obtenido un concepto por parte del Consejo de Evaluación de las Reacciones Adversas a la Vacuna contra la Covid-19, el cual indicará si existe o no causalidad entre el daño y la aplicación de la vacuna.

De lo anterior es posible concluir que el Proyecto de Ley propone lo que en la doctrina del Derecho de Daños se entiende un modelo liberal para compensar o reparar los daños ocasionados por las vacunas contra el Covid-19. Esto supone que las personas deberán acudir ante un juez para que este determine si es procedente un juicio de responsabilidad en contra Estado, lo cual se estructura cuando se verifica, en el caso en concreto, el daño y la imputación, lo que daría procedencia a una obligación indemnizatoria[3].

La aplicación de un modelo liberal para este tipo de casos es un error fruto del desconocimiento del Derecho de Daños. Así, el primer problema que se evidencia es que la norma no puede condicionar el inicio del proceso a un requisito de procedibilidad que se encuentra supeditado a la voluntad de una entidad que se encuentra a cargo del demandado/Estado. De este modo, se desvirtuaría la principal característica del modelo liberal: la libertad del demandante. Aun así, el problema de la propuesta realizada en el Proyecto de Ley 284 es más complejo de lo mencionado. Para entender esto debemos repasar cuales son las razones por las que una sociedad adopta el modelo liberal de reparación.

Principalmente, la indemnización y compensación de daños desde la óptica liberal tiene como principal función la reparación integral de las víctimas, lo cual responde a la lógica que el daño es producto de un injusto que no debe ser soportado por quien lo padece, sino por quien lo causa de manera culposa o en el ejercicio de una actividad peligrosa. Lo anterior tiene una relación bastante estrecha con una segunda función, esto es, la prevención de los daños, ya que el juicio de reproche en contra de quien causa un daño y es condenado a repararlo, tiene como efecto un incentivo para que las personas actúen de manera diligente o disminuyan los niveles de las actividades peligrosas que realizan y, en consecuencia, ocurran menos hechos dañinos.

Sobre el punto de la prevención, Guido Calabresi (El costo de los Accidentes) considera que una de las principales metas de la responsabilidad civil es la reducción del número y la gravedad de los daños, lo que puede hacerse a través de los métodos de prevención específica y de prevención general. El primero de ellos consiste en la prohibición o regulación directa de determinada actividad, de modo que, por ejemplo, si como sociedad, consideramos indeseados los perjuicios que generan los accidentes producidos por el almacenamiento o manipulación de pólvora, entonces consideramos que la actividad deberá ser prohibida en aras de disminuir el número y la gravedad de los daños. Otros ejemplos de prevención específica son la obligatoriedad del uso de cinturón de seguridad en los vehículos o la prohibición del uso de drogas “duras”.

En cambio, en la prevención general, o también llamada método de mercado, lo que se hace es atribuir a los titulares de determinada actividad los costos que esta externaliza. En el ejemplo del uso de pólvora, ya no se prohibiría su almacenamiento o manipulación, sino que opta por hacer responsables a todos a quienes realizan la actividad por los daños que esta produce, ya sea que estos se den con culpa o no. Es importante mencionar que en este escenario no se elimina la ocurrencia de los daños (como si pretende la prevención específica), pero sí se pretende disminuir la actividad dañosa a un nivel óptimo, el cual se determina por cada uno de los que realiza la actividad, quienes entonces pagarán los costos de los accidentes que causen, lo cual conduce a la sociedad, en conjunto a una cantidad óptima de accidentes. Nótese que el método de prevención general supone que la actividad produce beneficios sociales (de ahí que este método sea común en el régimen general de responsabilidad del fabricante) pero se entiende que hay un nivel de actividad en el que se maximizan los beneficios respecto de los costos que también se producen[4].

Dicho lo anterior, el efecto preventivo del juicio de responsabilidad del modelo liberal de reparación, en su método específico o general, no tiene ningún sentido cuando se trata de daños producidos por los efectos secundarios de una vacuna suministrada por el Estado, esto en la medida que dicha actividad ni es indeseable ni se quiere reducir a sus niveles óptimos, de hecho, el Proyecto de Ley propone inmunización gratuita para toda la población. En ese orden, en lo que tiene que ver con la función de prevención de la responsabilidad del Estado, para el caso en concreto, no tiene ninguna aplicación práctica.

Así las cosas, es necesario analizar si la función de reparación a través del modelo liberal sigue siendo viable y eficiente. Pues bien, sobre este punto se debe mencionar que tampoco hay mucho sentido en hacer uso de la administración de justicia para reparar un daño que a priori debe ser asumido por el Estado, entre otras cosas, porque los planes de inmunización son políticas públicas que se desenvuelven en el marco del servicio público de salud. Entonces, si no es necesario un juicio de reproche en sede de responsabilidad para generar un efecto preventivo y además la única función que cumplirá el juez es determinar si hubo causalidad entre la aplicación de la vacuna y daño, esto con base en un concepto dado por una entidad que se encuentra a cargo del Estado ¿tendría sentido hacer uso del modelo liberal de reparación para los casos de daños causados por los efectos adversos de las vacunas? Evidentemente, la respuesta es negativa.

En contraste al modelo liberal, la literatura en el derecho de daños alude al modelo intervencionista[5], el cual no solo deja a un lado la función preventiva de la responsabilidad, sino también su característico juicio de reproche. Así, este modelo se concentra en la reparación del daño, esto por medio de fondos de indemnización o de compensación que, generalmente, son administrados por el Estado y su tarea principal es indemnizar ciertos daños a partir de unos criterios previos. Un ejemplo de esto en Colombia es el fondo de reparación de víctimas del conflicto armado, el cual establece unos requisitos para que los afectados acrediten su calidad de beneficiarios y en esa medida reciban una reparación con dineros del fondo.

Cuando no es necesario hacer uso de la reparación para generar un efecto preventivo en la producción de daños, el modelo intervencionista suele ser más eficiente que el modelo liberal, ello porque aquel no requiere hacer uso de la administración de justicia con los altos costos que ello supone, como lo es la disposición de jueces, infraestructura, material probatorio, abogados, ministerio público, papeleo, doble instancia, tiempo de duración del proceso, entre otros. Pero además, el modelo intervencionista tiene la capacidad de distribuir el daño de determinada actividad entre los beneficiarios de la misma, es por esa razón que algunos países –como Nueva Zelanda– han optado por crear fondos para la reparación de los daños producidos por los accidentes de tránsito y accidentes laborales, los cuales son fondos financiados por los propios beneficiarios de la actividad como los conductores de vehículos o los empleadores, según la tipología del accidente.

Ahora, uno de las ventajas de distribuir los daños de determinada actividad entre todos sus participantes y no solo entre quienes los padecen o los causan, es que los traumatismos económicos son menores, es decir, la afectación patrimonial de la indemnización no es tan drástica. Me explico, si el Estado no asumiera el costo de los efectos secundarios de las vacunas, ello implicaría que cada uno de los afectados debe entonces hacerlo, lo que aumentaría el costo del daño en sí mismo[6]. Para entender ello, supongamos que en Colombia solo existen 10 habitantes, los cuales fueron objeto del plan de inmunización contra el Covid-19, pero solo uno de ellos sufre un perjuicio de $100 por la aplicación de la vacuna. En ese caso, todos reciben los beneficios del plan de inmunización, pero solo uno asume el costo de este. En contraste, tendría un menor efecto económico, que cada uno de los ciudadanos aportará $10 para costear la reparación del daño, ya que para cada uno de ellos tiene un menor valor $10 que para uno solo $100 – esta propuesta viene de un concepto económico conocido como utilidad marginal decreciente.

Como se logra evidenciar, el problema del Proyecto de Ley 284 de 2020 Cámara radica en que insiste en proponer un modelo de reparación que, para el caso de los efectos secundarios de las vacunas, es completamente ineficiente, creando así trámites burocráticos como el requisito de procedibilidad, así como procesos judiciales extremadamente engorros, con la correlativa carga probatoria, que han sido destinados para otros fines. A cambio de ello, lo que propongo es que la reparación en este caso por efectos secundarios debería estar orientada a establecer un fondo que pueda responder de manera ágil a las personas que puedan resultar afectadas con la aplicación de la vacuna contra el Covid-19, para lo cual sería necesario la creación de criterios de reparación y montos indemnizatorios claramente diferentes de aquellos que tradicionalmente han sido diseñados en la jurisprudencia. De este modo, los posibles afectados solo requerirán acreditar la existencia de sus perjuicios y estos serán reparados de acuerdo con las condiciones del fondo, lo que sería diseñado por Consejo de Evaluación de las Reacciones Adversas a la Vacuna, quienes determinarán que sintomatología o daños son consecuencia del uso del medicamento.

Autor:

Jorge Cely León
Estudiante Maestría en Regulación Económica y Análisis Económico del Derecho
Derecho Económico

 

Referencias:

Consejo de Estado, Sección Tercera, 26 de abril de 2019, Exp. 41390, Cp. María Adriana Martín.

2005. RODOTÁ, “Modelos y funciones de la Responsabilidad Civil”, Revista de Derecho, Themis, Núm. 50, Trad. Leysser L. León, 2005.
2006. CALABRESI, El coste de los accidentes: análisis Económico y jurídico de la responsabilidad civil, Ariel Derecho, 1984

 [1] El interés general en la inmunización de la población es lo que permite otorgar a los fabricantes un régimen de responsabilidad diferente del que tradicionalmente se le aplicaría a cualquiera otro productor o distribuidor de bienes y servicios en el régimen del Derecho al Consumo, el cual, según los artículos 20 y 21 de la ley 1480 de 2011, es objetivo, lo que significa que no solo se responde por dolo y culpa, sino también por los riesgos inherentes de los productos.

[2] Consejo de Estado, Sección Tercera, 26 de abril de 2019, Exp. 41390, Cp. María Adriana Martín.

[3] E. RODOTÁ, “Modelos y funciones de la Responsabilidad Civil”, Revista de Derecho, Themis, Núm. 50, Trad. Leysser L. León, 2005, p. 205.

[4] G. CALABRESI, El coste de los accidentes: análisis Económico y jurídico de la responsabilidad civil, Ariel Derecho, 1984, pp. 139-205.

[5] E. RODOTÁ, Ob. cit, p. 201.

[6] G. CALABRESI, Ob. cit, pp. 51-139.