Una nueva conducta anticompetitiva creada por el decreto legislativo 575 de 2020

El reciente Decreto 575 de 2020 establece en su artículo 10 una nueva conducta anticompetitiva creada en el marco de los contratos estatales de infraestructura de transporte, obras públicas y contrucción. Sin embargo, esta norma además de confusa y contradictoria la consideramos desproporcionada a la luz de la Constitución Política.

En el término de la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, o durante el término de cualquier emergencia sanitaria, el Decreto Legislativo 575 de 2020 (“D.L 575”) considera un comportamiento restrictivo de la competencia

“El incumplimiento en la fecha pactada para el pago de una obligación dineraria por parte de cualquier contratista que tenga a su cargo la ejecución de un contrato estatal de, infraestructura de transporte, obras públicas y construcción, con cualquiera de sus proveedores que tenga la calidad de PYME o MYPYME, luego de contar con una factura debidamente aceptada por la entidad contratante.” [1]

La norma aparenta tener el noble propósito de proteger a aquellas empresas que se han visto afectadas económicamente por la pandemia. En ese sentido, la parte motiva del D.L 575 señala que las conductas encaminadas a que un agente económico no obtenga la contraprestación derivada del cumplimiento de sus obligaciones, restringe, impide y limita la posibilidad que las PYMES y MIPYMES puedan ejercer su actividad empresarial generando un beneficio para la economía del país en materia de empleo y productividad.

No obstante lo anterior, resulta pertinente cuestionarse si la nueva conducta anticompetitiva cumple -o no- con el criterio de proporcionalidad desarrollado por la Corte Constitucional para evaluar Decretos Legislativos emitidos en Estados de Emergencia[2]. En ese sentido, procederemos a realizar las siguientes precisiones a efectos de determinar la inconstitucionalidad de la norma en comento.

Sea lo primero señalar que no existe congruencia entre el título de la norma y su contenido. Así, el título del artículo 10 del Decreto 575 de 2020 indica que la conducta se adicionará al artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 que regula el abuso de posición de dominio, pero el contenido prevé que se adicionará el artículo 48 el cual regula los actos unilaterales restrictivos de la competencia.

Lo anterior cobra especial importancia puesto que, para incurrir en abuso de la posición de dominio, a diferencia de los actos restrictivos, debe existir declaración previa de posición de dominio en el mercado. Son reproches de conducta totalmente distintos[3].Por lo tanto, la Corte habrá de pronunciarse a efectos de aclarar la situación, ya que está en juego el derecho a la seguridad jurídica de los destinatarios de la norma.

Por otro lado, también cabe mencionar que el Gobierno se equivoca en la medida en que afirma, por un lado, que la totalidad del sector de la infraestructura en transporte, obras públicas y construcción -incluyendo los contratistas destinatarios de la norma- están siendo afectado por la emergencia causada por el Covid-19, y por otro lado, que la mora en el pago por parte de los contratistas constituye una situación reprochable a los ojos del derecho de la competencia.

Consideramos que el incumplimiento o cesación en los pagos del contratista no puede entenderse como una situación artificiosa que tiene el propósito de lograr la salida del mercado a los proveedores. Si nos encontramos en una situación económica extraordinaria e imprevisible, donde la quiebra o incapacidad de pago no puede imputarse de manera objetiva al empresario, es desproporcionado sostener que dicho comportamiento tiene por objeto o efecto eliminar a determinados agentes del mercado.

Esto sin mencionar que el efecto esperado de la medida hace más gravosa la situación del contratista, toda vez que esta se traduce en una posible sanción dentro de un régimen de multas propias del derecho de la competencia, y que puede ascender hasta los cien mil salarios mínimos legales vigentes -una de las sanciones más altas en Colombia-. De igual forma, se generaría el efecto contrario que motiva la norma, pues efecto de las sanciones desincentivaría a contratar con las MIPYMES.

En suma, la medida adoptada por el Gobierno además de contradictoria y confusa, no guardar proporcionalidad con los hechos que busca conjurar o limitar en sus efectos. La Corte Constitucional, en su importante rol de velar por el buen funcionamiento del régimen de libre competencia, deberá corregir los defectos formales de la norma y, a su vez, ponderar los escenarios expuestos en este escrito con miras a considerar la falta de proporcionalidad de la conducta establecida como anticompetitiva.

 

Autor:
Andrés Felipe Zamudio Arias
Monitor del Departamento de Derecho Procesal
Director Semillero de investigación Medicamentos Esenciales – Capítulo UAEM Externado
Departamento de Derecho Económico

 

Referencias: 

• [1] Artículo 10 del Decreto Legislativo 575 de 2020
• [2] Ver sentencias C-723 de 2015 y C-409 de 2017 de la Corte Constitucional donde se afirma que el cumplimiento del juicio de proporcionalidad exige “En primer término, la medida excepcional debe guardar proporcionalidad con los hechos que busca conjurar o limitar en sus efectos. En segundo término, dicha medida debe imponer limitaciones o restricciones a derechos y garantías constitucionales en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad.”
• [3] “Los actos restrictivos son comportamientos unilaterales dirigidos a todos los comerciantes. Se diferencian de la posición de dominio en la medida en que para los actos restrictivos no se requiere un sujeto calificado específico, sino que agrupan prohibiciones dirigidas a todo el universo de comerciantes”. Velandia, Mauricio. Derecho de la competencia y del consumo. Cap. VI. (p. 195).