La SIC, los acuerdos de colaboración en tiempos de pandemia y el Análisis Económico del Derecho

La Superintendencia de Industria y Comercio expidió recientemente la Resolución 20490 que fija criterios para “facilitar” el cumplimiento de las normas de protección de la competencia. Sin embargo, las medidas adoptadas en esta resolución lograrían el efecto contrario. Resulta evidente que la decisión de la Autoridad presenta problemas en la motivación legal y en la falta de análisis económico que termina afectando la eficacia de las medidas adoptadas.

El pasado lunes 11 de mayo, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 20490 que contiene una serie de medidas que, en su opinión, “facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”. Concretamente, la idea de la Superintendencia era facilitar la celebración de acuerdos de colaboración empresarial entre competidores para mitigar los efectos adversos que está generando la pandemia en la economía. Sin embargo, en mi opinión, la mencionada resolución terminará logrando el efecto contrario al pretendido. La falta de técnica jurídica en la motivación y la ausencia de la aplicación de metodologías propias del Análisis Económico del Derecho a la hora de definir las medidas adoptadas pueden resultar siendo contraproducentes para la Autoridad.

Para empezar, la primera motivación de la resolución radica en un Estado de Excepción decretado por el Presidente que ya no está vigente. El Estado de Emergencia decretado por el Decreto 417 de 2020 se terminó el pasado 15 de abril. Así, ¿cómo pretende la SIC facilitar el cumplimiento de unas normas en el marco de un Estado de Excepción que ya no está vigente?

Seguidamente, la Autoridad pretende facilitar la celebración de acuerdos de colaboración entre competidores con el ánimo de impulsar la economía en estos tiempos de crisis. Para ello, recuerda los criterios que ella misma ha considerado necesarios para determinar que un acuerdo de colaboración empresarial no viola la prohibición general de celebrar acuerdos anticompetitivos prevista en el artículo 1 de la ley 155 de 1959. Uno de ellos es la necesidad de que el acuerdo produzca eficiencias económicas y toma la decisión de presumirlas durante esta coyuntura. Hasta ahí, todo bien. Parece importante que la autoridad recuerde que hay acuerdos entre competidores que no son ilegales y que promueva su celebración.

No obstante lo anterior, a la Superindencia se le ocurrió, como otra medida para facilitar el cumplimiento de las normas, crear un procedimiento de notificación de los acuerdos de colaboración, sin perjuicio de las funciones de supervisión que en la ley se le otorgan para vigilar el cumplimiento de las normas antimonopolio. Es aquí donde yo veo varios inconvenientes.

En primer lugar, y lo más relevante, la medida no tuvo ningún tipo de ejercicio de Análisis Económico del Derecho que permitiera medir el impacto de ésta y la eficiencia para lograr el objetivo pretendido. Los acuerdos de colaboración han sido decantados por la Autoridad desde 2013, momento en el cual determinó que éstos eran válidos y legales siempre y cuando cumpliesen con una serie de requisitos concretos. Hoy, cuando estos acuerdos son más que necesarios, ¿cuál era la necesidad de crear un procedimiento adicional que trabara más su celebración? ¿La idea no era incentivar los acuerdos? ¿Cómo es que eso se logra introduciendo en el ordenamiento un requisito más? Antes, los competidores podían celebrar acuerdos de colaboración que no restringieran la competencia sin que la SIC se enterara. Ahora, deberán ponerlos en conocimiento de la SIC para que los evalúe y, si considera que no cumplen con los requisitos que ella misma decantó, eventualmente, adelantaría una investigación por prácticas anticompetitivas, porque la Autoridad no va a -y no debe- renunciar a ejercer sus facultades sancionatorias. No veo plausible un desincentivo más claro que ese.

Por otro lado, creo que la Superintendencia no tiene competencia de crear un procedimiento de tal tipo, y por ende, dicha medida es contraria a la ley. La norma en la cual motiva su decisión es el numeral 5 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, que le otorga al Superintendente la función “impartir instrucciones respecto del régimen general de protección de la competencia y fijar los criterios que faciliten el cumplimiento de esa normativa”. La norma es clara: exige el verbo facilitar. Un trámite adicional no facilita nada, lo entorpece. El ejercicio de esa función debe leerse siempre en concordancia con los fines de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución, dentro de los cuales se encuentran la eficacia y la economía. Claramente la creación de un procedimiento innecesario, que no está previsto en la ley, no cumple con estos criterios de orientación de debe tener la actividad de la administración.

Sobre este último punto, debemos recordar lo que se establece en el numeral 11 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, en el cual se obliga que, en desarrollo del principio de eficacia administrativa, “(…) las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, (…) en procura de la efectividad del derecho material objeto de la función administrativa”. En este caso, es obligación de la autoridad remover los procedimientos innecesarios para lograr la efectividad del derecho constitucional de la libre competencia económica.

Sobre este punto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-826 de 2013, ha entendido el principio de eficacia administrativa de la siguiente manera:

“(L)a eficacia constituye una cualidad de la acción administrativa  en la que se expresa la vigencia del estado social en el ámbito jurídico-administrativo. Así mismo añade que en definitiva, la eficacia es la traducción de los deberes constitucionales positivos en que se concreta el valor superior de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo de socialidad del Estado. (…) Así, esta Corte ha hecho referencia clara a la implementación del principio de eficacia, afirmando que este principio de la administración impone deberes y obligaciones a las autoridades para garantizar la adopción de medidas de prevención y atención de los ciudadanos del país, para garantizar su dignidad y el goce efectivo de sus derechos (…). En este orden de ideas, es evidente para esta Corporación que el principio de eficacia impide que las autoridades administrativas permanezcan inertes ante situaciones que involucren a los ciudadanos de manera negativa para sus derechos e intereses. Igualmente, que la eficacia de las medidas adoptadas por las autoridades debe ser un fin para las mismas, es decir, que existe la obligación de actuar por parte de la administración y hacer una real y efectiva ejecución de las medidas que se deban tomar en el caso que sea necesario, en armonía y de conformidad con el debido proceso administrativo”.

Con una medida de notificación como la creada en la resolución en cuestión, se logra lo contrario. Se crea una traba innecesaria a la celebración de acuerdos permitidos hace más de 6 años y, por ende, se desincentiva su celebración, cuando hoy lo que necesitamos es que estos acuerdos impulsen la economía y ayuden a la recuperación del modelo de economía social de mercado y a la garantía de los derechos económicos consagrados en los artículos 333 y 334 de la Constitución.

No se trata de tomar medidas por tomarlas. Hoy todos necesitamos el apoyo de las autoridades para flexibilizar la economía y lograr los impulsos que todos necesitamos para salir de la crisis. Un poco de Análisis Económico de Derecho a la hora de regular nunca está de más (o de menos).

 

Autor:
David Toro Ochoa
Docente
Departamento de Derecho Económico