Electricaribe y la doctrina de las manos limpias

Desde hace algunos años, Colombia tiene la reputación de ser uno de los países más amigables con la inversión extranjera. La encuesta de este año del Banco Mundial[1] clasificó al país como el cuarto mejor ambiente de negocios en América Latina después de México, Chile y Perú.

El ambiente propicio para las inversiones hizo de Colombia un destino de inversión  para muchos inversionistas extranjeros, entre ellos,  Gas Natural Fenosa, una empresa española de servicios públicos de gas natural. Electricaribe la creo el estado cuando junto a todas las electrificadoras de la región en 1998. Al comienzo eran dos empresas llamadas electricaribe y electrocosta. Sus primeros dueños fueron electricidad de Caracas y Houston Energy. Al año de operar la empresa se vendió a Union Fenosa. En 2009 Gas Natural absorbió a Union Fenosa y ahí nace GNF que ahora se llama Naturgy.

Gas Natural creó Electricaribe para atender el servicio público de energia de 2,5 millones de usuarios en la región caribe, con un 85% propiedad de Gas Natural Fenosa y un 15% del gobierno colombiano.

Sin embargo, las cosas no salieron como estaba previsto. Después de que Electricaribe pasara meses prestando el servicio, los cortes continuos y prolongados en el suministro que afectaron equipos electrónicos y los servicios de salud, la baja calidad del servicio, el daño a las instalación de cables y medidores por parte de usuarios y terceros, desvío ilegal de electricidad, entre otra razones, sumaron un pasivo total de casi 800 millones de dólares[2]. Todos ellos llevaron a que el gobierno colombiano interviniera la empresa, confió su suministro de electricidad prometido a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Gas Natural respondió reclamando al gobierno colombiano ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) alegando que el gobierno le debe más de mil millones de dólares de la liquidación en una controversia internacional de inversión bajo el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) entre la República de Colombia y el Reino de España, de 2007[3].

Gas Natural Fenosa presentó una reclamación de Controversia con base en el APPRI Colombia -España en junio de 2018 con Intención de someter la controversia a arbitraje.  Al ser los procedimientos confidenciales, nos queda suponer cuales serían los reclamos por parte de la compañía españNatural ola.  Es muy probable que Gas Fenosa, entre muchos otros alegatos, reclame que el Estado Colombiano no le ha brindado la Plena Seguridad y Protección (PSP) de su inversión contra el daño causado por el fraude masivo de energía en la región caribe colombiana.

El artículo 2.3 del APPRI Colombia-España establece en su parte pertinente:

“3. Las inversiones realizadas por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante (…) disfrutarán de plena protección y seguridad (…)”

De acuerdo con precedentes sobre el estándar, el ámbito de protección del PSP comprende la obligación del Estado es la de proteger al inversionista en contra de la violencia dirigida a las personas o a su propiedad por parte del Estado o los particulares.^[4] De ahí que la tendencia en la redacción de los últimos APPRI clarifica que el estándar PSP se refiere exclusivamente a nivel de protección policial o física.

Es también de esperarse que empresa española alegue que las actividades de los usuarios  inescrupulosos que realizaban accesos ilegales a la infraestructura y la cultura del no pago generó un daño a la infraestructura eléctrica de Electricaribe.

Por otro lado, Colombia debe aplicar su arsenal de evidencia que le permitan desvirtuar las afirmaciones de la empresa española y por el contrario alegar que las acciones fraudulentas de Electricaribe concomitaron el daño[5]. Colombia podría alegar en su defensa el principio de Derecho Internacional de las manos limpias. La Corte Internacional de Justicia ha confirmado que éste principio hace parte de la buena buena fe y la equidad,  la “doctrina de las manos limpias.”

“En virtud de esta doctrina,  las reclamaciones de un demandante pueden quedar excluidas debido a su conducta ilegal en relación con las reclamaciones que presenta.”

Este principio de Derecho Internacional debe ser analizado y alegado por Colombia en su defensa, no solamente en los méritos de este proceso,  sino también en la etapa de jurisdicción y los demás casos de inversiones, especialmente el caso de la reclamación por parte de Odebrecht.[6]

Autores: estudiantes de pregrado seminario “International Litigation” (Gustavo Guarin).

[1] 2018http://www.latam.ufl.edu/media/latamufledu/labe/LABE-Report-2018.pdf

[2] UNIÓN FENOSA EN COLOMBIA. Una estrategia socialmente irresponsable. Observatorio de la Deuda en la Globalización. En https://www.colectivodeabogados.org/IMG/pdf/b36_UnionFenosa_Colombia.pdf

[3] https://www.portafolio.co/negocios/empresas/gas-natural-formalizo-su-demanda-contra-colombia-519388

[4] PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation y Konya Ingin Electrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi contra la República de Turquia, CIADI Caso No. ARB/02/5, Laudo de 19 enero de 2007, paras 257–9; Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P contra Argentina, CIADI Caso No. ARB/01/3, Laudo de 22 mayo 2007, par 284–7; BG Group contra Argentina, UNCITRAL, laudo de 24 de diciembre de 2007, paras 323–8; Sempra Energy International contra república Argentina, CIADI Caso No. ABR/02/12, Laudo de 28 de septiembre de 2007, para 321–4; Plama Consortium Limited contra Bulgaria, CIADI Caso No. ARB/03/24 laudo del 27 de agosto de 2008, par 180.

[5] https://www.elmundo.com/noticia/Contraloria-destapa-fraude-de-Electricaribe-con-subsidios-de-energia/355861

[6] https://www.eltiempo.com/economia/empresas/odebrecht-demanda-a-colombia-porque-dice-que-escandalo-la-afecto-251024