Reflexiones sobre la transparencia en el Arbitraje de Inversiones

Autora: Andrea Carolina Buitrago Quesada, estudiante de la Academia Internacional de la Haya en Derecho Internacional Público, participante y entrenadora de concursos internacionales.

La transparencia en el procedimiento arbitral y en particular, en las controversias relativas a inversiones, constituye un asunto central a la hora de analizar la legitimidad y los más recientes debates que se han generado en torno a este sistema de resolución de controversias.

No obstante la complejidad que involucra definir el concepto de “transparencia” (Bianchi y Peters 2014), académicos y profesionales de la materia, parecen coincidir al considerar que la transparencia en este contexto debe ser entendida como la condición que permite poner a disposición del público información relacionada con el desarrollo del procedimiento arbitral y en algunos casos incluso intervenir en este (Arroyo 2016). Lo anterior, al margen de los debates existentes en relación con la transparencia entendida como confidencialidad limitada (Silva Romero 2013).

Muchas son las razones que aducen quienes consideran que la confidencialidad del procedimiento y sus documentos son elementos naturales de la práctica arbitral. Al respecto, indican que revelar información propia del procedimiento arbitral podría limitar la capacidad de transacción de las partes, generar costos adicionales incrementando el valor ya elevado de un arbitraje internacional, entre otras consecuencias desfavorables para las partes (Kenny 2016).

Por su parte, tribunales arbitrales han llegado a analizar este asunto en detalle, sin llegar a identificar una postura unánime, sino más bien balanceada que deriva de un análisis caso por caso (Abaclat and Others v. Argentine Republic 2010) (Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania 2005) (Merrill & Ring Forestry L.P. v. The Government of Canada 2006).

La discusión alrededor de la transparencia, reviste de especial importancia en tanto las cuestiones debatidas en el marco de una controversia de inversión, generalmente, si no es en todos los casos, trascienden la esfera de las relaciones contractuales y comerciales privadas, y se proyectan en la esfera del interés público. De allí, que algunos afirmen que implementar medidas tendientes a garantizar la transparencia en el procedimiento arbitral, contribuiría a disminuir el “déficit democrático” que enfrenta este sistema. (Maupin 2013).

Si bien el debate relacionado con la transparencia sigue generando interrogantes y reflexiones en la actualidad, no se trata de una discusión reciente. En efecto, una de las principales referencias en materia de transparencia en el arbitraje de inversión es el TLCAN o NAFTA[1] por sus siglas en inglés, vigente desde 1994. Este tratado introdujo en su Anexo 1137.4 el asunto de la publicación del laudo, en particular, estableció que cuando EE.UU o Canadá como Estados o inversionistas nacionales de dichos Estados, participen en un arbitraje, el laudo que derive de dicho procedimiento sería público (Coe Jr. 2006).

En este mismo sentido, en el año 2001 los Estados parte del NAFTA adoptaron una nota interpretativa de ciertas disposiciones del Capítulo 11 (Inversión). En términos generales, esta nota consagra la publicidad de los documentos como la regla general de los procedimientos arbitrales en que participen los Estados parte y los inversionistas correspondientes, bajo el NAFTA. (Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions 2001)

Aun cuando los avances en el campo de la transparencia se materializaron tempranamente en el NAFTA, aun existen discusiones en torno a este asunto, por lo que en respuesta a las constantes preocupaciones y críticas planteadas, se han formulado alternativas y propuestas de reforma, en el seno de los diferentes sistemas de arbitraje internacional utilizados en materia de inversión. Sirva para constatarlo, i) el Reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en los arbitrajes; ii) la Convención sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado “Convención de Mauricio”; iii) Propuestas de reforma a las reglas y el reglamento del CIADI.

Frente a los dos primeros puntos, a saber: el Reglamento de la CNUDMI y la Convención de Mauricio, es pertinente realizar una breve reflexión. En primer lugar, el Reglamento de la CNUDMI hace parte de una iniciativa del año 2013, en la que se incorporaron reglas que otorgaban un alto grado de publicidad a los procedimientos arbitrales. No obstante, su aplicación era limitada pues solo resultaba obligatoria para las controversias iniciadas bajo las reglas UNCITRAL derivadas de tratados de inversión concluidos después del 1 de abril de 2014 (Kaufmann-Kohler y Potesta 2016).

Para efectos de superar las barreras temporales del Reglamento CNUDMI, en el año 2104 se adoptó la Convención de Mauricio por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas. Al respecto, esta Convención logró hacer extensiva la aplicación del Reglamento CNUDMI a controversias derivadas de tratados de inversión concluidos con anterioridad al 1 de abril de 2014.

Asimismo, llama la atención la propuesta anunciada en el año 2016 y presentada en el 2018 por el CIADI para modernizar las reglas y el reglamento. En particular, por la importancia de este foro internacional en la administración de la mayoría de las controversias arbitrales en materia de inversión (706 controversias bajo el Convenio CIADI y el Reglamento del Mecanismo Complementario hasta el 31 de diciembre de 2018) (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión 2019).

En materia de publicación de documentos, entiéndanse laudos, decisiones suplementarias sobre laudos, rectificaciones, aclaraciones, revisiones y decisiones sobre anulación, se establece una alternativa interesante que permite moderar los efectos del artículo 48 del Convenio CIADI. Lo anterior, teniendo en cuenta que las propuestas de reforma y actualización presentadas por el CIADI, corresponden a modificaciones exclusivamente de las reglas y el reglamento, sin que esto comprometa algún cambio en el Convenio CIADI de 1966. Esta propuesta da continuidad al recorrido a favor de la transparencia en los procedimientos arbitrales que se había iniciado en el año 2006, pero que resultó insuficiente. (ICSID Secretariat 2018)

Si bien las propuestas de reforma pretenden ser una respuesta ágil y oportuna para los usuarios del sistema, la transparencia seguirá siendo un tema insoslayable en los debates relacionados con la legitimidad del arbitraje como método alternativo para la solución de controversias de inversión.

Editor: Gustavo Guarín

[1] En la actualidad el NAFTA se encuentra vigente, a pesar de la firma del Acuerdo Estados Unidos, México y Canadá “USMCA ” por sus siglas en inglés, el 30 de noviembre de 2018.

Bibliografía

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil. 2014 Entrada en vigor. «Reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en los arbitrajes entre inversionistas y estados en el marco de un tratado.» 1 de Abril.

Abaclat and Others v. the Argentine Republic. 2010. ICSID Case No. ARB/07/5 (Confidentiality Order 3) (International Centre for the Settlement of Investment Disputes).

Arroyo, Diego p. Fernandez. 2016. «Transparency as a Paradigm of Investment Law Arbitration.» En International Investment Law in Latin America, de Attila Tanzi, Alessandra Asteriti, Rodrigo Polanco Lazo y Paolo Turrini, 244-271. Leiden /Boston: Brill Nijhoff.

Bianchi, Andrea, y Anne Peters. 2014. «Turning Mirrors into Windows? Reflections on Transparency in International Law.» the journal of world investment & trade 1087-1107.

Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania. 2005. Case No. ARB/05/22 (International centre for Settlement of Investment Disputes).

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión. 2019. Carga de casos del CIADI – Estadísticas. Washington D.C: CIADI- Banco Mundial.

Coe Jr., Jack J. 2006. Transparency in the Resolution of Investor-State Disputes—Adoption, Adaptation, and NAFTA Leadership. Kansas: University of Kansas Law Review.

ICSID Secretariat. 2018. Proposals for Amendment of the ICSID Rules — Consolidated Draft Rules. Washington D.C: International Centre for Settlement of Investment Disputes.

Kaufmann-Kohler, Gabrielle, y Michele Potesta. 2016. Can the Mauritius Convention serve as a model for the reform of investor-State arbitration in connection with the introduction of a permanent investment tribunal or an appeal mechanism? Geneva: Geneva Center for International Dispute Settlement.

Kenny, William. 2016. «Transparency in Investor-State Arbitration.» Journal of International Arbitration 33 (5): 471-500.

Maupin, Julie. 2013. «Transparency in International Investment Law: The Good, the Bad, and the Murky.» En Transparency in International Law, de Andrea Bianchi y Anne Peters. Cambridge University Press.

Merrill & Ring Forestry L.P. v. The Government of Canada. 2006. (ICSID Case No. UNCT/07/1) (International Centre for Settlement of Investment Disputes).

Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions. 2001. North American Free Trade Agreement (NAFTA Free Trade Commission, 31 de July).

Silva Romero, Eduardo. 2013. «Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional.» Lima Arbitration 35-55.